原创 毛昊，梁珂馨 科技与法律STL

作者简介

毛昊（1981－），男，陕西咸阳人，同济大学上海国际知识产权学院，教授，博士，研究方向：知识产权，科技政策；

梁珂馨（2001－），女，四川绵阳人，同济大学上海国际知识产权学院，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

摘要

目前，我国专利领域批量维权现象较为突出，“流水线”式的维权活动具有涉案专利权利基础相同、案情类似，对小规模终端销售主体批量公证取证后起诉等规律性特征。专利批量诉讼是权利人维护知识产权的合理手段，具备正当性，但批量维权行为可能因以谋利为目的、使用权利基础不稳定的专利等因素而存在恶意诉讼的隐忧。国内部分法院在处理涉及专利批量维权的恶意诉讼案件时，普遍存在着认定标准不统一、规制手段单一等突出问题。结合美国和欧洲对NPE（非专利实施主体）和PAE（专利主张实体）恶意诉讼的认定及规制的域外经验，我国应从主观和客观两方面完善专利批量维权中恶意诉讼的认定标准，利用大数据、人工智能等技术甄别手段，完善批量维权审查修正机制与完善诉讼程序，综合运用法律、行政、经济、技术等多重规制措施实施综合治理，破解批量维权中的恶意诉讼难题。

关键词

专利批量维权；恶意诉讼；认定标准；规制路径

一、问题的提出

近年来，我国专利侵权纠纷量持续上涨，影响范围更加广泛，在诉讼体系中大量出现由同一权利人以相同专利对不同侵权人提起的批量维权诉讼行为。一方面，大量侵权事实的存在必然引起批量维权，大量诉讼行为是权利人保护专利的合理选择。批量维权对打击侵权、保护创新有一定积极作用，表现出专利批量维权的正当性。另一方面，专利批量维权带来案件数量大幅增加，加之隐藏在其中的缺乏事实和法律依据的恶意诉讼，造成司法资源的浪费，影响正常的市场竞争秩序。

随着“自拍杆”实用新型专利批量维权系列案件出现，李兴文、李兴武专利敲诈案引发社会广泛争议，司法机关越来越关注实践中专利批量维权的异化现象。2023年9月，最高人民法院发布《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，其中第十条规定“依法遏制恶意‘维权’行为”。最高人民法院在近三年的工作报告中都提出“遏制‘碰瓷式’维权”，“以不当经营方式诱发大批量‘侵权’，靠索赔获利不应支持，大幅下调判赔标准”。2024年广州知识产权法院出台了《关于妥善处理批量维权诉讼的工作指引》，从基本原则、程序、综合治理等方面，统一规范对批量维权诉讼案件的审理。

尽管司法机关对知识产权批量维权给予高度关注并进行了合理引导，但批量维权中仍然隐藏着“钓鱼式”维权等恶意诉讼。专利批量维权的特征处于恶意诉讼认定的模糊地带，司法机关在处理此类诉讼时面临着专利批量维权中恶意诉讼的隐蔽性强，恶意诉讼的认定标准难以统一、规制手段单一等问题，亟须对知识产权批量诉讼及隐藏其中的恶意诉讼的认定标准和规制措施进行完善。对批量维权中“恶意诉讼”的特征规律、法律分析与规制路径研究是提升专利保护体系运行质量效率的重要内容，将对我国知识产权保护体系建设产生积极影响。

二、我国专利批量维权行为及其恶意诉讼的司法判例

专利批量维权是指同一原告基于同一专利权利基础，针对同一或同类侵权行为，向以小微零售商为代表的不同被告提起大量维权诉讼的行为。近年来，专利批量维权因其对司法资源的占用和其中恶意诉讼的隐忧而引起高度关注。本文通过梳理专利民事一审诉讼案件数据，并选取专利批量维权中恶意诉讼的典型案例，以总结专利批量维权的显著特点，以及司法实践中对专利批量维权中恶意诉讼的认定与规制情况。

（一）专利批量维权及潜在“恶意诉讼”的基本特征事实

根据罗思国际China IP Litigation Analysis数据库2000—2022年（截至2022年12月）公布和整理的26440条专利民事一审诉讼案件数据，结合广州知识产权法院《关于妥善处理批量维权诉讼的工作指引》以及美国Allison[1]和Lemley[2]等国外法经济学家处理思路，本文筛选出发起8次以上及20次以上诉讼的维权主体。进一步将提起8次以上诉讼，索要赔偿金额在20万元以下，并满足：（1）公司工商登记的主营业务与涉诉专利行业和IPC分类号不符合；（2）企业申请非发明专利（权利稳定性基础相对较差）数量大且均为同一发明人；（3）同一发明人发明数量大且技术领域跨度大；（4）涉诉专利目前已经失效四类条件中任意两项的诉讼主体定义为可能的“恶意专利商业维权”诉讼主体，分别整理其诉讼量、胜诉率、判赔额、涉诉专利类型等，探究专利批量维权诉讼特点，结论显示：

第一，专利批量维权普遍存在于我国专利诉讼体系，“批量”与“恶意”诉讼之间存在高度关联。发起8次以上、20次以上诉讼的企业主体和可能的“恶意诉讼”主体平均诉讼案件数量分别为31.66件、77件和65.71件，远高于全部主体3.97件的平均诉讼案件数量。批量维权机构出现了较为明显的结构化倾向，“恶意诉讼”主体很大可能参与其中。这类机构存在主营业务与发起诉讼领域关联性不高、反复变化经营注册地址、高度关联异常大量申请或失效专利、发明创造领域与实际研发能力及资源条件明显不符的三无空壳公司、以大量不稳定权利频繁诉讼、牟取不正当利益或者虚构创新业绩等情况。

第二，专利批量维权主体更倾向于使用非发明专利诉小规模终端销售主体，权利稳定性和被诉对象选择针对性是识别“恶意”因素的可能考量。一方面，发起8次以上专利诉讼的个人和企业主体中，使用发明专利的诉讼数量分别占比10.2%和7%，在可能的“恶意专利商业维权”主体中，这一数据进一步降低至2.1%。维权主体倾向选择实用新型和外观设计专利发起诉讼。另一方面，批量维权主体主诉对象并非个人，选择个人被告占比大约在1/5至1/4左右水平，可能的“恶意诉讼”主体选择个人被告情况仅约占1/10。专利批量维权主体在发起专利诉讼时，会考虑被告数量规模，中小型企业特别是终端销售个体门市部、营业部更容易成为知识产权批量维权行为的主诉对象。

第三，专利批量维权案件胜诉率高，单个案件判赔金额较低，具备借助不稳定权利累积诉讼收益的商业模式与营利动机。发起8次以上、20次以上诉讼企业主体的胜诉率为92%和94.1%，可能的“恶意专利商业维权”主体诉讼胜率进一步提升至94.7%，均显著高于专利诉讼案件的整体胜诉率。但相比于个人主体与企业主体提出的十余万索赔额，法院的平均判赔额较低；而可能的“恶意专利商业维权”主体平均索赔和判赔金额进一步降低，分别只有5.1万元和1.6万元。

经验数据表明，我国专利批量维权已形成特定规律，“流水线”式的维权活动具有稳定特征，即权利基础相同、案情类似、对批量小规模终端销售主体进行批量公证取证后批量起诉。在发起批量诉讼的专利中，绝大多数是权利并不稳定的实用新型与外观设计专利，发起诉讼数量越高使用相对不稳定权利的概率越大。在大数据技术手段支持下，批量维权案件及其稳定特征为恶意诉讼行为的科学监测和范围界定提供了基础，完善专利批量维权中恶诉讼认定标准和规制措施在行为特征规律上具备可行性。

（二）司法实践中专利批量维权中的恶意诉讼

专利批量维权可以使权利人以较低成本广泛打击市场侵权、保护自身创新成果。但是，随着专利批量维权案件数量增多，法院办案流程固定化，隐藏其中的恶意诉讼不易被发现。低成本、高收益的特点也诱使权利人背离保护权利的初衷，专利批量维权中更易滋生恶意诉讼。本文选取了不同专利批量维权案件中法院的认定标准，并以“青岛中兴达橡塑有限公司和胶州市金富元橡塑制品厂的纠纷案”为例，分析了不同法院对恶意诉讼的认定差异（见表2、表3）。

司法案例表明，司法实践中对恶意诉讼的概念和认定标准正在逐步达成共识。由于专利批量维权具有较为稳定的特征，一些法院对于其中恶意诉讼的认定，把多次诉讼、以中小零售商作为被告、委托专业维权机构等作为认定专利批量维权中恶意诉讼的因素考虑。法院认为，恶意诉讼是指当事人以获取非法或不正当利益、或致使相对人遭受损失为目的而故意提起的法律上或事实上无根据之诉。因恶意提起知识产权诉讼应当满足以下构成要件：（1）所提诉讼明显缺乏权利基础或者事实根据；（2）起诉人对此明知；（3）造成他人损害；（4）所提诉讼与损害结果之间存在因果关系。

但表3的分析也应看到仍有法院不认可相关特征在恶意诉讼认定标准中的适用，不同法院对专利批量维权中恶意诉讼的认定标准不统一，专利批量维权的特征处于恶意诉讼认定标准的模糊地带。而在认定为恶意诉讼的案例中，法院多通过损害赔偿的方式弥补被诉企业的损失，且赔偿金额较低，通过司法途径对专利批量维权中恶意诉讼的规制手段较为有限。

（三）专利批量维权和恶意诉讼的关联性分析

专利权的保护力度受到个人利益与社会利益的牵引，一方面要保护专利批量维权主体的合法权益，另一方面也防止专利批量维权主体滥用专利权而损害社会公共利益，从而实现专利权保护中的利益平衡。现实国情下，群体侵权和重复侵权在我国专利领域客观存在，诉讼维权是权利人保护专利权的合理选择，专利批量维权并不必然是恶意诉讼，具有一定的正当性。但也应考虑专利批量维权案件中潜在的策略性诉讼行为的主观恶意属性。当权利人滥用权利，以获取不正当利益为目的时，正当的专利批量维权就可能转化为恶意诉讼。不稳定权利频繁用于维权，将必然对市场创新环境和企业创新意愿产生负面影响。因此，对专利批量维权中恶意诉讼的认定应当在考虑诉讼行为特征规律的基础之上，审慎把握个人利益和公共利益之间的关系，秉持适度、理性、节制的精神内核，坚持AI智能化分析与具体案件分析相结合的原则。

司法实践中，专利批量维权从正当维权演变为恶意诉讼具有一定的规律。专利权人在市场上发现侵权产品后，有时会选择发起大量诉讼维权、累积类案数量，策略性地与法院进行司法互动，引导法院建构起适用于自身的司法裁判规则[3]。表2中的北京润德鸿图公司以小微零售商为被告，在全国范围内提起数千起专利侵权案件。该公司在河南省提起的两百余件专利侵权诉讼中，大多数都由郑州市中级人民法院管辖并在三个月内审结，相同法院作出的判决理由高度相似，且以法定赔偿标准计算赔偿损失数额，酌定被告对北京润德鸿图公司判赔金额基本在5000元以内。由此可见，北京润德鸿图公司已经在一定地域范围内策略性地建构起适于该公司专利批量维权的裁判规则。稳定的裁判规则在提高审判效率的同时，也使法官审判思维固化、忽略个案差异、侵权认定流于形式，其中的恶意诉讼不易被发现。而效率更高、收益更大、难度更低的批量维权的方式驱使专利权人从保护专利权转向以谋利为目的，进一步滋生没有事实和法律依据的恶意诉讼。

另外，相比于一般的恶意诉讼，专利批量维权的特征与恶意诉讼的构成要件既有所重合，又具有独特性。专利批量维权通过诱导他人销售自身专利产品的取证方式偏离了合法维权的基本路径，存在恶意诉讼的风险。专利批量维权累积获得远高于维权成本的诉讼收益是否是不正当利益有待商榷。一般的恶意诉讼主要损害被告的个人利益，而专利批量维权由于庞大的案件数量和追诉终端零售商的特征而会对司法资源和市场秩序造成破坏。专利批量维权与恶意诉讼之间的密切关联具备规律特征，能够借助大数据手段发现起诉主体性质、诉讼权利稳定性、既往诉讼历史信息，以及被诉对象选择策略及其行为规律等，实施综合恶意诉讼风险概率测度，但在具体判别过程中也需要结合案情具体情况作出甄别判定。

三、专利批量维权中恶意诉讼认定与规制的困境

现有数据和司法实践经验反映出专利批量维权发展迅速、规模庞大，与恶意诉讼关联紧密并具有隐蔽性。尽管法院对认定和规制专利批量维权中的恶意诉讼采取了相应的措施并取得一定的效果，但理论研究和司法实践中仍缺乏认定专利批量维权中恶意诉讼的统一标准，规制专利批量维权中恶意诉讼的方式单一，难以解决批量维权中的恶意诉讼难题。

（一）专利批量维权中的恶意诉讼缺乏认定标准

专利批量维权案件中，部分法院将多次诉讼、以小微零售商作为被告、委托专业维权机构等作为认定专利批量维权恶意诉讼的考虑因素。但实践中，专利批量维权特征仍处于恶意诉讼认定标准模糊地带。以表3中的青岛中兴达橡塑有限公司和胶州市金富元橡塑制品厂的纠纷为例，主观恶意的认定上，一审和再审法院将“多次诉讼”作为“恶意”认定的因素，认为此前的诉讼能够推定中兴达公司知道被诉侵权产品不构成侵犯其专利权的事实，而二审法院则认为此前的案件不能成为阻却中兴达公司正当行使专利权进行维权诉讼的不诚信事由。在对损害事实的认定上，一审法院关注到中兴达公司的恶意诉讼行为对国家专利制度的破坏和对司法资源的浪费，而再审法院只论述了其对金富元厂的合法权益的损害。同一案件中不同法院对专利批量维权中恶意诉讼的认定标准不一。

究其原因，专利领域大量群体侵权和反复侵权的现象客观存在，专利批量维权的一些特征。例如，多次诉讼、以小微零售商为诉讼对象是权利人的正当选择。法院在认定专利批量维权中的恶意诉讼时，需要平衡正当行使权利和滥用权利之间的合理边界。而立法上却始终缺乏恶意诉讼认定标准的明确法律规定。目前仅在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中有对恶意诉讼概念的简单描述。法律规定过于原则化，缺乏具体的操作性细节，无法在现实中对认定专利批量维权中的恶意诉讼给出明确指引，使批量维权中对正当维权和恶意诉讼的平衡判断高度依赖法官的自由裁量。

（二）专利批量维权中恶意诉讼的单一法律规制手段效果有限

客观而言，目前司法程序在一定程度上为专利批量维权主体诉讼隐藏恶意提供了便利。随着立案登记制改革的深化，法院在立案阶段对当事人的起诉仅核对形式要件，而不进行实质审查，专利批量维权中的恶意诉讼常常具有形式合法的权利外观。而在审判阶段，繁重的办案压力和辩论主义要求下，法官依职权审查和制裁恶意诉讼较为消极。加之专利批量维权的被告小微零售商缺乏应诉能力，在专利批量维权主体的诉讼威胁下，草率选择和解或消极应诉。由于没有进入审理程序以及没有形成实质性对抗，隐藏其中的恶意诉讼更难以被发现。

从司法案例中可以看到：其一，专利批量维权中的恶意诉讼主要通过司法途径予以认定和规制，而市场监管部门和专利行政部门在规制专利批量维权中的恶意诉讼中发挥的作用有限。其二，尽管我国在《民事诉讼法》第一百一十五条中规定了法院可以对单方捏造民事案件基本事实，提起诉讼的行为采取罚款、拘留等多种措施，但在实际适用上，多数法院仅采取更加温和、更容易实施的赔偿损失的方式规制专利批量维权中的恶意诉讼。而由于商誉、市场份额等抽象隐形损失在计算中难以量化，专利批量维权中恶意诉讼损害赔偿数额的计算标准不明晰，被诉企业通常获得的赔偿金额较少，难以填补其因恶意诉讼受到的损失。而对于专利批量维权主体来说，在个案中被认定为恶意诉讼并赔偿的金额远低于在批量案件中累积获得的高额收益。因此，专利批量维权中恶意诉讼的法律规制手段较为单一，遏制恶意诉讼的效果有限。

四、专利批量维权中恶意诉讼认定与规制的域外经验

从现有文献资料看，目前域外缺乏专利批量维权主体的概念，与其相似的是以高频诉讼进行专利运营活动的非专利实施主体（Non-Practicing Entities，以下简称NPE）。NPE通常被认定为“中性”服务主体，在市场上扮演着技术发现、供需匹配及价值维护等多重积极角色。但其可能借助恶意诉讼造成社会资源浪费，影响实体经济发展、阻碍创新。在各国知识产权强保护政策之下，从NPE中衍生出不从事生产经营活动，以许可、诉讼或以诉讼相要挟等手段谋利的专利主张实体（Patent Assertion Entities，以下简称PAE），成为域外批量发起恶意诉讼的主要主体。数据显示，在NPE提起侵权诉讼最多的国家或地区中，中国大陆位居第三[4]。NPE的全球活动呈现向亚洲新兴市场的发展趋势[5]。正如我国在建设本土知识产权法律体系时对各国立法经验的借鉴，在处理专利批量维权中恶意诉讼的认定标准时，也可以通过学习其他国家认定和规制NPE和PAE恶意诉讼的经验教训，构建符合我国国情的认定标准。

（一）美国对专利批量维权中恶意诉讼的认定与规制

美国是NPE提起侵权诉讼最多的国家和受NPE影响最大的国家，超过50%的专利侵权诉讼案件是由NPE提起[4]。司法环境和专利市场发展水平的差异使美国NPE及其衍生的PAE发起的高频诉讼与中国的专利批量维权呈现出不同特征：一方面，美国发生群体侵权性知识产权侵权的概率不高，NPE或PAE发起高频诉讼的对象是以电子和通信技术为代表的高科技企业，其所请求保护的专利类型以发明专利为主，往往将诉讼范围拓展至全球其他主要经济体。另一方面，美国NPE或PAE诉讼成本较高，索赔金额较高，但进入庭审阶段的多次诉讼发起人多为败诉[6]。尽管二者存在差异，但各国遏制专利领域不合理高频诉讼对创新环境和司法秩序负面影响，以及认定与规制反复发起诉讼过程中滥用诉权、大量使用不稳定专利权等问题上具备目标一致性。

为引导NPE策略诉讼行为、规制PAE恶意诉讼，美国颁布《创新法案》《专利法案》《索赔函透明法案》《打击流氓及不透明信函法案》等一系列法案，在eBay,Inc.v.MercExchange,L.L.C.和Octane FitnessV.Icon Health and Fitness等案件中加强对PAE恶意诉讼的打击，通过增加诉讼费用、严格专利审查、完善诉讼程序等多种手段规制PAE中的恶意诉讼，积累了丰富的治理经验。

第一，使用智能化技术手段识别诉讼主体行为策略。以斯坦福大学为代表的美国科研机构先后建立了Lex Machina专利诉讼数据库、NPE诉讼数据库等。Lex Machina专利诉讼数据库通过NLP、机器学习及语义处理规则对诉讼文书等非结构性的文本数据进行挖掘，从中挖掘有关法官、律师事务所和公司的诉讼信息，以明确NPE的诉讼模式和行为特征。NPE诉讼数据库采用大数据技术手段将频繁发起诉讼的主体划分为收购专利主体（Acquired Patents）、大学科技成果转化中心（University heritage or tie）、创业失败公司（Failed startup）、个人研发企业（Individual-inventor-started company）等13种类型[7],其主要目的在于准确识别各类型NPE的行为策略，遏制权利滥用。

第二，增加频繁发起诉讼主体的成本。诉讼费转移制度是增加诉讼成本的主要方式。《美国专利法》第285条规定了例外情况下,法院可以判决败诉者支付胜诉者合理的律师费用。即由败诉方赔偿胜诉方包括律师费在内的诉讼费用。并且随着NPE和PAE在美国的逐渐泛滥，美国联邦最高法院放宽了该条的“例外情况”标准，由不存在客观依据和具有主观恶意的主客观一致标准转变为主观恶意或客观无基础等独立标准。由于不仅具有败诉风险，还需要承担被告的诉讼费用，PAE发起诉讼时会更加谨慎，被告也会因此得到相应的补偿。另外，美国还限制了诉讼管辖地的选择，NPE和PAE只能前往被告所在地发起侵权诉讼，既使其无法在胜诉率较高的法院诉讼，又增加了对应的诉讼成本[8]。

第三，改革审查流程，提高专利质量。NPE和PAE据以索赔的专利存在无效专利、过期专利、不可实施专利、假冒专利等情况[9]，明知权利基础不稳定仍发起大量诉讼是PAE恶意诉讼的重要特征。为此美国加强专利审查，提高专利质量，以期通过更稳定的专利权利和更便捷的专利审查程序遏制恶意诉讼。在提高专利质量上，由于非实施主体通常利用创造性低，权利要求模糊，保护范围宽泛的商业方法专利和计算机软件专利作为提起诉讼的权利基础，美国提高了计算机软件专利适格性标准，并提出涵盖商业方法的过渡性审查（Covered Business Method Review），绝大多数经过审查的专利都发现其部分或全部专利权利要求无效，有效减少了权利要求范围模糊的低质量专利。在加强专利审查上，美国导入补充审查制度(supplemental examination)、授权后复审制度(Post-Grant Review)和当事人双方复审制度(inter partes review)等审查制度[10]。有利于被告通过专利无效程序反击PAE的恶意诉讼。特别是近年来，美国在其专利审查程序中引入了授权后异议制度，该程序允许第三方在专利授权后6~9个月内提出异议，更具技术背景和审查经验的审查员以书面审查的方式在专利授权初期实现对专利质量的修正，为专利早期确权提供一种便捷、快速、价格低廉的渠道[11]，减少不稳定权利进入市场和策略性批量专利诉讼发生概率。

第四，提高重复发起诉讼的透明度。首先，《创新法案》在《专利法案》的基础上规定了专利案件的原告在起诉中需要提供其诉讼的必要细节。这些细节主要包括被侵权的专利，被侵权专利中的权利要求及方法、机械、产品和组合物质，侵权细节等[12]。增加这些要求可以有效防止非实施主体随意罗列被告、不分析被告是否实质侵权、没有仔细搜集基本证据等轻率起诉的情形。PAE是否能提供详细必要的侵权细节，是判断其有无事实与法律依据提起诉讼的重要依据。其次，增加了专利权属的透明度。NPE和PAE常常利用空壳公司隐藏身份发起诉讼，降低被告对PAE真实的专利权属情况的了解，便于PAE借助不稳定甚至是不存在的专利权发起诉讼。这不仅使法院和被告在诉讼之初无法识别NPE和PAE身份加以防范，而且在认定恶意诉讼后，被告难以找到空壳公司背后真正发起恶意诉讼维权。因而《创新法案》和美国联邦贸易委员在使用技术手段加强侦测的同时，要求披露专利出售、转让后的专利权属信息，公司的从属关系等，以提高专利权属的透明度，掌握空壳公司背后真正的权利人，便于法院和被告及时应对PAE发起的诉讼，以及在认定恶意诉讼后要求相关的PAE承担责任。

第五，完善程序性规制。为了遏制NPE选择更有胜诉可能和更高判赔额的法院，美国法院在TC Heartland LLC v.Kraft Foods Group Brands中限制了选择管辖地的权利。NPE因此降低了获得更高的胜诉预期，在发起诉讼时更加谨慎，减少了PAE恶意诉讼的可能性。此外，美国力图通过诉前承诺保证当事人及律师作出真实的陈述。根据《联邦民事诉讼规则》第11条、第26条，在提交起诉状等书面文件时，必须由律师或当事人签名，没有签名的文件不会被法院认可。签名即反映当事人及其律师对该文件真实性的承诺与保证，起到诉前警示的作用。此外，这些文件要满足没有滋扰、增加诉讼成本和延长诉讼时间等不正当目的、文件中的请求与抗辩等要有法律依据，以及对事实的主张和否认都要有证据支持等要求。显然，NPE基于不正当目的、捏造的事实与民事法律关系提起的恶意诉讼难以满足以上要求。而违反这些要求的当事人和律师将承担支付罚金、赔偿另一方当事人部分或全部律师费和因违法行为而产生的费用。

（二）欧洲对专利批量维权中恶意诉讼的认定与规制

欧洲NPE发展滞后于美国市场，恶意诉讼数量相对较少，且存在专利和司法制度差异。因此，欧洲各国并没有明确指向NPE或者PAE重复发起的恶意诉讼，主要是通过专利制度和一般的恶意诉讼认定对专利批量维权中的恶意诉讼予以规制。

欧盟在恶意诉讼认定上，1994年欧洲共同体委员会提出了用于识别恶意诉讼的“双轨测试”（two-thronged test）。即认定恶意诉讼需要满足以下两个条件：一是该诉讼必须“明显没有事实根据”，只能起到骚扰对方的作用；二是该诉讼以消除竞争为目标。在加强专利审查上，欧洲统一专利法院（UPC）提出了比美国更加完善的对抗PAE恶意诉讼的授权后审查机制。UPC的专利审查判决比美国的行政裁决更加直接，并且不会受到PAE选择管辖法院的影响。UPC的专利撤销程序适用情形更加广泛且更容易启动，参与主体更多，时间限制更长。如果专利审查程序与侵权诉讼分离，审查程序也会被加快，更有利于被告通过无效专利对抗PAE恶意诉讼[13]。

英国将捏造事实并利用法律程序的运作以达到损害他人的目的的行为称之为滥用法律程序，并被认定为侵权行为。2017年英国出台《知识产权（恶意威胁）法》，力图在NPE发出警告函和律师函时就能规制其恶意行为。即只要警告函或律师函接收者认为警告函或律师函中表达了PAE想要凭借专利权对已实施或将实施的行为进行起诉的意愿，即可认定其中包含诉讼威胁。在此基础上，除了该法规定排除起诉的三种情形，接收者都可以通过起诉NPE，以获得禁令或赔偿来维护自己的合法权利[14]。德国通过法律原则对恶意诉讼进行认定与规制。《德国民事诉讼法典》第138条第1款规定了当事人真实义务，是诚实信用原则在民事诉讼中的具体体现。该条款要求当事人就案件事实作出真实而完全的陈述，既不能虚构案件事实，也不能隐瞒部分事实，而误导法官，阻碍法官发现真相。PAE违反真实义务作出虚假陈述的行为可能会导致法官不采纳该陈述或对此作出不利评价，也可能会对因此产生的诉讼延长的费用作出补偿，甚至涉嫌诉讼欺诈而面临刑事指控。与德国类似，欧洲的大陆法系国家也几乎都是以法律原则和民事诉讼法相结合的方式规制恶意诉讼。例如，意大利《民事诉讼法》规定了当事人和辩护人的忠实和诚实义务，并且违反该义务的当事人要承担赔偿责任[15]。法国新《民事诉讼法典》第32条第1款规定拖延或滥用方式提起诉讼的当事人不仅要被处以不超过10000欧元的罚款，还要承担损害赔偿责任。

值得注意的是，近年来欧洲关注到NPE衍生专利聚合主体（Patent aggregators）重复诉讼可能产生的经济影响。欧洲专利局经济和科学咨询委员会在研究报告中指出专利聚合对创新产生的有利效果和可能引发反竞争行为的风险[16]，并对专利收购等聚合行为进行了事前和事后审查[17]。另外，NPE诉讼与标准必要专利（Standard Essential Patent，以下简称SEP）纠纷相结合的趋势也引起了欧洲国家的广泛关注。涉及SEP纠纷的NPE诉讼集中体现在“专利劫持”与“反向劫持”中的司法衡量、国际司法管辖权冲突等问题上[18]。欧洲各国在Sisvel诉海尔案、诺基亚诉戴姆勒等一系列关于SEP的案件中对司法管辖、禁令适用、FRAND原则等问题做出解释。2024年2月，欧洲议会通过了《关于标准必要专利条例及其修订条例的提案》，对SEP的注册申报与审查、FRAND条款认定标准、许可费率计算方法、争议调解机制和禁令救济等问题做出多项改革措施，并把PAE排除在救济范围之外。此举一定程度上可以规制涉及SEP纠纷的NPE诉讼中滥用禁令、滥用管辖带来的不合理诉讼优势等恶意行为。

五、专利批量维权中恶意诉讼认定与规制的完善建议

美国从司法案例到立法，从联邦到地方，从实体法到程序法对恶意诉讼作出了全面而具体的规定，对规范NPE行为、减少PAE恶意诉讼具有显著效果。而欧洲国家，尤其是对于本就有大量成文法的大陆法系国家来说，选择以诚实信用原则等抽象条款和赔偿责任等约束恶意诉讼行为，避免了更多冗长繁琐的法律条文。对此，我国可以从认定标准与规制手段两方面借鉴有关经验：第一，在立法上明确专利批量维权中恶意诉讼的认定标准，将专利批量维权的典型特征融入恶意诉讼的构成要件之中。第二，在完善认定标准的基础上，使用技术手段帮助法官精准识别批量维权中的恶意诉讼，再通过诉讼程序和专利审查制度予以规制，综合运用法律、行政、经济、技术等多种措施实施综合治理，破解批量维权中的恶意诉讼难题。

（一）完善专利批量维权中恶意诉讼的认定标准

案例是法治的细胞，通过与成文法的互联互动，以指导性案例为核心的司法类案体系在中国司法审判实践中发挥着越来越重要的作用[19]。“类案同判”是统一裁判标准、加强审判权力监督、推进审判体系和审判能力现代化的重要内容。在恶意诉讼认定标准没有明确法律规定的情况下，应在完善专利批量维权中的恶意诉讼的认定标准时，以最高法司法案例中关于恶意诉讼概念描述和构成要件为基础，达到统一法律适用和裁判尺度的目的。

1.专利批量维权中恶意诉讼的主观认定标准

专利批量维权中恶意诉讼主观要件的认定就是维权人的“恶意”认定，专利批量维权主体的“恶意”可以从认识因素和目的因素两方面判断。即专利批量维权主体是否明知其起诉缺乏权利基础、事实根据或明知被诉侵权人不构成侵权，以及专利批量维权主体是否以获取非法或不正当利益为目的。检验过错标准的客观化，是民法理论发展的必然[20]。本文认为，专利批量维权主体主观恶意的认定需要充分的客观证据，在认识因素上应该结合权利基础和诉讼频次综合考察；在目的因素上围绕诉讼收益和诉讼对象予以推断。

在认识因素上，一是，可以考虑专利批量维权主体的权利基础。尽管以权利基础不稳定的实用新型或外观设计专利提起专利批量维权诉讼不能作为认定其恶意诉讼的标准，善意申请的专利只要获得授权，无论质量高低，均为合法的权利基础[21]。但如果专利申请人违反向专利局诚实披露与专利相关信息的法定义务，在明知专利无效的情况下获得专利授权并以此专利大量发起诉讼，可以认定为其主观恶意较为明显。二是，应该考察专利批量维权主体的诉讼频次，并重点考察其与“恶意”之间的关联。最高人民法院民三庭在《关于知识产权审判领域恶意诉讼问题的研究报告》中提到，建立防范恶意诉讼制度的主要意义在于保护个人不为不合法的诉讼所困扰的价值和鼓励从法律的实施中获得帮助的价值。尽管不应该对维权人的合法诉权有过多限制，但也应该看到批量维权对缺乏应诉能力的终端小微零售商的滋扰和给司法资源的配置带来的压力。将诉讼频次有条件地作为恶意诉讼的认定标准，使法院在审理时能够及时制止专利批量维权中的恶意诉讼，减少大量不合法的诉讼滋扰，符合设置防范恶意诉讼制度所追求的不为不合法的诉讼所困扰的目标。专利批量维权主体多次提起诉讼的行为应该使其行使权利、发起诉讼时更加善意、审慎，有注意关联案件的裁判情况和所诉专利的有效性的义务。因此，当维权人的专利在多次诉讼过程中被无效或同一侵权产品在相关案件中已经作出不构成侵犯其专利权的判决时，仍多次高频提起诉讼的行为难言善意。

在目的因素上，应该从专利批量维权主体累积所获收益和诉讼对象综合考察。我国专利侵权损害赔偿制度采用填平原则，以完全赔偿为目标[22]。这既意味着不能补偿不足，也包含着不能过度补偿之意。专利批量维权主体所诉专利主要是专利质量与专利价值较低的实用新型专利和外观设计专利，并且由于不提供实际损失证据而适用法定赔偿。批量维权主体从大量专利诉讼中累积获得高额损害赔偿，将正常的打击专利侵权行为逐渐异化为商业谋利行为。除法院的高额判赔之外，较高的法定赔偿预期还可能促使侵权者接受超额的和解诉求，即权利人利用自己的谈判优势地位攫取盈余。[23]权利人所获收益与专利的市场价值产生背离，存在着过度补偿的可能性，违背了填平原则所秉持的公平正义理念。而在面临专利侵权时，专利权人虽然具有自由选择诉生产商或销售商的权利，但专利批量维权主体在已经通过起诉小微零售商累积获取高额赔偿的情况下，继续把小微零售商作为起诉对象的行为明显偏离了保护创新，打击侵权的目的，而是一种借机累积高额收益，获取不正当利益的行为。作为有充分维权经验的权利人，批量维权主体更应注重打击侵权源头，重点通过起诉生产商以有效保护专利权，其大量起诉终端小微零售商累积高额赔偿的行为既无法从源头打击专利侵权，又对公共利益造成了损害，难以认定为正当。因此，当专利批量维权累计所获收益远高于专利市场价值并仍针对小微零售商提出高额赔偿时，可以将维权人的谋利目的解释为以不正当利益为目的，作为认定专利批量维权中恶意诉讼的标准之一。

2.专利批量维权中恶意诉讼的客观认定标准

恶意诉讼的客观认定标准一般从违法行为、损害事实和因果关系三个方面进行考察。在违法行为认定上，专利恶意诉讼的违法行为一般指在明显缺乏权利基础或者事实根据的情况下提起诉讼的行为。在专利批量维权中，对于缺乏权利基础的判断，其一，在于原权利人所持专利权是否有效，专利申请人是否违反了向专利局诚实披露与发明相关信息的法定义务，以获取专利授权，并据此专利提起诉讼。其二，在于继受权利人的授权许可是否具有瑕疵，尤其是商业维权机构提起的专利批量维权诉讼，其所主张的权利基础往往来源于他人，应该对其权利基础是否有效、是否具有以自己名义提起侵权诉讼的权利等进行严格审查。缺乏事实依据是指专利批量维权主体虽依据真实的权利基础提起专利侵权诉讼，却缺乏任何合理性根据，其行为更像是一种威胁或恐吓手段，旨在迫使被告方达成和解。但由于不同主体对权利要求的解释不同，对于没有事实根据的判断，需要结合专利批量维权主体的主观心理。实践中较为常见的专利批量维权中的违法行为主要是取证方式的不正当，存在着权利人诱导他人销售自身专利产品，事后迅速取证并向诱导对象提起专利侵权诉讼的钓鱼式维权[24]。形式上被告实施了侵犯维权人专利权的行为，维权人具有合法的权利基础和事实依据。实际上则是诱导无侵权意思的主体陷入侵犯知识产权的风险，严重损害被诉侵权人的合法权益，反映了维权人主观上具有致使他人遭受损失的不正当目的。

在损害事实的认定上，不仅要考虑恶意专利批量维权主体对他人造成的经济损失，还应当考虑专利批量维权中恶意诉讼对司法资源和市场秩序等公共利益的破坏。知识产权制度是典型的利益平衡机制，保护权利人使用、控制、传播知识产品的个人权益，且兼顾对社会公共利益的维护[25]。恶意专利批量维权主体虽对个案被告造成的损失不大，但大量的恶意诉讼案件累积，严重挤占本应由正当维权人享有的司法资源，加剧立案难、审判时间长、审判效率低等问题，引发诸多终端小微零售商面临重复被诉讼索赔的经营困境。考虑专利批量维权对特定地区和行业的巨大影响，恶意专利批量维权主体对司法资源和市场秩序造成的损失最终会影响其所在地区、所处行业主体。专利批量维权中的恶意诉讼对知识产权制度所维护的公共利益的损害应该得到承认，并在个案认定中予以体现。

在因果关系的认定上，恶意诉讼是一种侵权行为，违法行为与损害结果之间要有引起与被引起的因果关系。专利批量维权主体在没有法律或事实依据的情况下恶意提起诉讼，必然致使被告产生律师费、差旅费等应诉费用，是一种直接因果关系。而专利批量维权主体在一定地域或行业范围内发起大量诉讼的行为，可能造成被告经营机会、竞争优势的损失，甚至阻碍某个行业的健康发展，则应该适用相当因果关系规则，即违法行为是损害结果发生的适当条件，这种适当条件是损害结果发生不可或缺的条件，并且增加了损害发生的客观可能性。例如，在“靶式流量计”实用新型专利恶意诉讼案中，原告的诉讼行为虽然不是必然导致被告失去投标机会，但原告的诉讼行为是被告失去投标机会不可缺条件，有发生同种损害的可能，当然具有相当因果关系[26]。

（二）强化专利批量维权中恶意诉讼的规制手段

1.加强专利批量维权中恶意诉讼认定的技术手段应用

最高人民法院在《关于规范和加强人工智能司法应用的意见》中提到，要加快推进人工智能技术与审判执行、诉讼服务、司法管理和服务社会治理等工作的深度融合。随着新一轮科技革命和产业变革孕育兴起，我国法院系统中已有各种方式探索智能化审判的路径，加强了人工智能、大数据、区块链等现代科技在审判工作中的深度应用。专利批量维权案件数量多、种类丰富、特征相似，却始终缺乏科学有效的恶意诉讼认定标准，可以利用智能技术推动认定标准的构建与法律适用的统一。

其一，利用大数据技术采集和整理数量庞大的专利批量维权案件，并进行体系化、类型化的分析，以提炼出其中恶意诉讼案件的典型特征，为制定科学合理的专利批量维权案件中恶意诉讼的认定标准提供坚实的数据支撑。在具有相应的认定标准后，通过链接司法诉讼数据、诉讼主体数据及涉诉专利特征数据等数据库构造全国共享的大型司法数据库[27]，运用数据库对诉讼主体进行分类识别，通过企业工商数据、产品信息、行政许可信息、诉讼记录等对企业主体类型是否为类NPE或类PAE进行判断，重点关注类PAE的批量维权主体行为，搭建司法大数据分析系统和专利批量维权案件大数据法律监督模型，自动抓取、分析、筛选批量维权主体高频诉讼、针对小微终端零售主体、权利基础不稳定等恶意诉讼线索。其二，在办案中加大对人工智能技术的使用，将专利批量案件中的流程化、机械性的文件处理工作交由人工智能辅助。使办案人员更集中地审理与案件有关的事实证据认定、法律适用等关键环节，提高审理效能。使用人工智能技术还能在立案阶段精准识别、关联专利批量案件并自动根据案件事实、法律依据等检索类案，为法官提供参考，有利于统一专利批量维权中恶意诉讼的认定标准和裁判尺度，促进司法公正。

2.完善专利批量维权审查修正机制与诉讼程序

审查机制方面，我国实用新型专利和外观设计专利由于不经过实质审查，权利基础不稳定，成为滋生专利批量维权中恶意诉讼的沃土。加强专利审查、提升专利质量能够从源头上治理专利批量维权中的恶意诉讼问题。因此，我国可以借鉴欧美国家，在专利无效程序的基础上，引入授权后异议、补偿审查等补充程序，鼓励更多主体对专利的有效性提出挑战。一方面弥补实用新型专利和外观设计专利授权前仅进行形式审查的不足，倒逼专利权人提高专利质量；另一方面可以对实施策略性商业维权及恶意专利诉讼行为予以早期修正。

诉讼程序上，欧美国家力图通过加重非实施主体的诉讼义务，增加诉讼成本的方式规制恶意诉讼。与欧美国家在诉前需要作出诚信诉讼承诺、提供侵权细节等不同，我国立案登记制简化了立案前审查程序，使很多专利批量维权中的恶意诉讼难以被发现。我国可以在立案阶段借鉴欧美国家的诉前承诺程序，警示专利批量维权主体检查其所提诉讼的正当性。在发现专利批量维权的情况下，要求维权人初步提供侵权分析等证据，以此判断其是否具有恶意诉讼的目的。另外，还可以将恶意诉讼视作一种侵权行为，鼓励被诉侵权人提起民事诉讼获得赔偿。专利批量维权中恶意诉讼对司法秩序和知识产权保护功能存在严重破坏，法院可以采取罚款、拘留等司法强制措施，建立诉讼费转移制度，以更加直接的方式惩戒恶意诉讼行为、补偿被诉侵权人的损失。

3.强化专利批量维权中的恶意诉讼的全链条治理

在司法途径中通过赔偿损失规制专利批量维权中的恶意诉讼效果有限，专利批量维权中恶意诉讼的认定与规制要实现部门联动，通过多种方式综合治理恶意诉讼。司法机关与行政机关在专利批量维权的治理上各具优势，应强化协同规制，实现专利批量维权中恶意诉讼的全链条治理：一是，发挥行政机关在专利审查上的优势。在授权阶段，提高实用新型专利和外观设计专利的审查标准，从源头化解专利批量维权主体利用不稳定专利发起恶意诉讼的可能。在授权后完善异议程序，并加强异议程序与诉讼程序的衔接，鼓励更多主体对专利的有效性提出挑战，从行政程序上辅助专利批量维权中恶意诉讼的认定。二是，完善专利行政执法和司法审判的衔接机制。建立司法机关与专利行政部门的信息共享平台，上传专利授权确权情况，专利民事诉讼判决情况、区域内维权人和侵权人相关信息等，将其作为司法裁判及行政执法的裁量依据。通过信息共享平台发现专利批量维权中出现恶意诉讼的趋势时，专利行政部门应积极介入，从销售渠道与生产源头化解专利批量维权，有效引导市场主体理性维权。

六、结语

专利批量维权是我国知识产权保护力度和保护意识不断提升的体现，同时也滋生恶意诉讼。法院在认定和规制专利批量维权中的恶意诉讼中，首先，应通过大型司法数据库和人工智能技术在立案阶段识别批量维权主体，筛选批量维权中的恶意诉讼线索。其次，结合专利批量维权的行为特征，根据案件的实际情况从主观恶意和客观行为两方面综合认定专利批量维权中的恶意诉讼。最后，各部门之间配合联动，通过诉讼程序和行政审查机制的结合对专利批量维权中的恶意行为予以规制和治理。本文希望通过对专利批量维权中恶意诉讼的认定与规制，既能依法保护权利人合法权益，发挥知识产权的创新激励作用，又能营造诚信守法的司法环境和市场环境，达到权利人利益与社会公共利益相平衡的效果，并以此激励创新，促进中国经济实现高质量发展。

参考文献

[1]ALLISON J,LEMLEY M,WALKER J.Patent qualityand settlement among repeat patent litigants[J].Georgetown Law Journal,2011,99:677712.

[2]ALLISON J R,WALKER J.Extreme value or trolls ontop?The characteristics of the most litigated patents[J].University of Pennsylvania Law Review,2009,158(1):137.

[3]洪登光.“谋利型”诉讼维权的生成机理及其后果——基于一起专利诉讼维权个案的观察[J].云南大学学报(社会科学版),2023,22(1):127135.

[4]科睿唯安.2024年NPE全球诉讼报告[R/OL].(2024-05-16)[2024-10-13].http://www.ahipdc.cn/download/66625dd3e4b007838ec47c01.pdf.

[5]魏洽,黄智明,毛昊.NPE的创新影响:理论特征与发展实践[J].科学与社会,2024,14(1):125147.

[6]BESSEN J,MEURER M J.The direct costs from NPE disputes[J].Cornell Law Review,2014,99(2):387424.

[7]MILLER S P,ARAVIND A,BENGFORT B,et al.Who's suing us?Decoding patent plaintiffs since2000 with the Stanford NPE litigation dataset[J].Stanford Technology Law Review,2018,21(2):235275.

[8]吕磊,贺宁馨.非专利实施主体的运营活动及应对措施[J].科学与社会,2024,14(1):3849.

[9]谢光旗.遏制专利蟑螂:美国专利诉讼费用移转规则的新发展[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(1):170,169179.

[10]张鹏.美国专利再审查制度评析[J].比较法研究,2014(6):170180.

[11]毛昊,刘夏.经济学视角下中国专利无效制度的改革路径[J].知识产权,2020(10):5163.

[12]易继明.美国《创新法案》评析[J].环球法律评论,2014,36(4):146166.

[13]TIETZ J I.The unified patent court and patent trolls inEurope[J].Michigan Technology Law Review,2019,(25):303330.

[14]张小号,权彦敏.恶意知识产权诉讼威胁立法规制之最简方案——评英国《知识产权(恶意威胁)法》[J].电子知识产权,2019(2):7380.

[15]白纶,李一娴.意大利民事诉讼法典[M].北京:中国政法大学出版社,2017:33.

[16]The EPO's Economic and Scientific Advisory Board.ESAB statement on patent aggregation and its impact oncompetition and innovation policy[EB/OL].(2015-04-14)[2024-10-13].http://www.epo.org/news-issues/news/2015/20150414.html.

[17]刘斌强.NPEs:反垄断面临的挑战[J].科技与法律,2013(4):1419.

[18]易继明.NPE诉讼中的司法政策[J].知识产权,2023(4):327.

[19]孙海波.司法类案运用的困境及突破[J].社会科学,2024(3):174183.

[20]刘加良,李畅.商标权恶意诉讼的理性规制[J].法学论坛,2023,38(5):124135.

[21]李春晖.专利恶意诉讼之认定标准及法律责任[J].知识产权,2019(4):3143.

[22]蒋舸.专利非实施主体诉讼中损害赔偿规则的适用[J].知识产权,2020(11):5974.

[23]杨涛.知识产权法定赔偿的制度困局与裁量规范[J].法学评论,2024,42(3):8091.

[24]牟丹,傅枫雅.钓鱼式和抢申式专利维权的预警及治理——以杭州知识产权法庭批量专利诉讼为切入点[J].人民司法,2020(13):6267.

[25]冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京:中国政法大学出版社,2006:362544.

[26]杨立新.恶意民事诉讼侵权行为与损害赔偿责任[J].上海政法学院学报(法治论丛),2024,39(1):3252.

[27]上海市浦东新区人民检察院课题组,曾国东,杜仪方.知识产权恶意诉讼大数据法律监督模型“全周期”实践路径探索分析[C]//上海市法学会《智慧法治》集刊2023年第3卷——推进教育数字化的法治保障研究文集.上海:上海市浦东新区人民检察院;复旦大学,2024:6.

中国科学技术大学知识产权研究院

-《科技与法律（中英文）》杂志编辑部 -

编辑 | 周剑

审核 | 傅晨