原创 张体锐，孙慧 科技与法律STL

  2024年10月25日 11:00 北京

作 者 简 介

张体锐（1980—），男，山东济宁人，西南政法大学民商法学院，副教授，博士，研究方向：知识产权法；

孙慧（1999—），女，山东菏泽人，西南政法大学民商法学院，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

摘  要

数智化时代的技术加持、智能手机APP的飞速发展，使得重混创作的用户生成内容持续迸发出勃勃活力。合理界定重混创作的用户生成内容并分析其引发的相关著作权问题有利于促进文化传播和知识创新。虽然可以采用“差异化独创性标准”对重混创作进行保护，但重混创作毕竟要利用在先作品，因此必须要明确是否构成侵权或者合理使用，采用“转换性使用”的标准具有一定的合理性，将其纳入合理使用兜底性条款开创了判断重混创作的用户生成内容构成合理使用的新路径。从保障公众参与文化的角度提出了用户“使用者权”，以积极性权利激发用户重混创作的活力；从保障著作权人固有正当利益的角度建议设置“选择退出”的消极许可模式，从而更好地调和著作权人与用户的关系，推动文化市场的扩展和文化价值的传播；从技术赋能的角度促使重混创作UGC平台服务者在事前阶段积极行动、主动作为，以营造风清气正的平台环境，提高用户社交体验感。

关 键 词

重混创作UGC；转换性使用；使用者权；选择退出模式；平台义务

01  问题的提出

用户生成内容（User Generated Content，UGC）是在互联网环境下应运而生的全民创新创作模式，迎合了当下年轻人的猎奇心理，与快节奏的网络时代不谋而合。互联网时代，用户不仅仅是信息的消费者与被动接受者，更是信息的生成者与制造者，其不再满足于被动“上网”，而是转向主动“织网”，UGC就是用户主动“织网”的产物，而传统著作权法旨在保护少数创作者的专业生成内容（Professional Generated Content，PGC），最终用户则长期游离在制度之外，这就使得UGC成为当前著作权法难以调控的“灰色地带”。UGC作为一种新的作品创作形式，对于现行的著作权制度不断提出挑战，引发了系列著作权问题，从主体视角出发可以发现，重混创作者缺乏积极性权利与在先权利人进行对抗，其地位未得到应有尊重，而在先权利人也苦不堪言，维权成本畸高，打击其持续性的创作热情，对于介于两主体中间的重混创作UGC平台服务者而言，其系“中转场域”同时又是最大的获益方，义务履行还远远不够。那么如何平衡著作权人与网络用户之间的利益关系，UGC平台服务者又该做出何种努力，以寻求既能保障著作权人的合法权益，又能最大程度激发创新创作活力的最优解，是当前国内外共同关注的话题。

UGC包括多种形式，如用户生成的博客、照片、视频、音频、维基百科以及社交网站上的个人网页等等。然而，根据用户创作方式的不同，所有的UGC都可以划分为两类：第一类，原创的UGC，即所有内容均由特定用户自己独创完成；第二类，重混创作的UGC，即内容由用户借鉴利用在先作品完成。因为第一类原创的UGC不涉及利用他人在先作品进行再创作的情形，并不会与原著作权人利益发生冲突，因此没有讨论的必要。所以，本文仅以重混创作的UGC为研究对象展开探讨。

02  重混创作的用户生成内容法律属性分析

重混创作UGC在网络时代的激增证明了广大用户开始在文化产业发展过程中发挥愈来愈大的作用，其为创新提供的机会是独一无二的，因为网络用户创作的内容类型不同于那些为应对市场压力以营利为目的的公司所创作的内容类型，其具有很多非经济因素的驱动，比如寻求圈层认同、进行沟通交流、自我情感表达等，因此鼓励网络用户通过各种方式进行重混创作，不仅能够使旧内容焕发新生机，而且利于将优质作品带到更多人的生活中，促进文化创新和社会文化的发展。所以我们必须把握住重混背景下的文化趋势，关注重混创作UGC的独特性和时代性。

（一）重混创作的用户生成内容之区别性特征

重混创作的用户生成内容是指非专业化网络用户为了满足自我经济利益或精神利益的需要在借鉴他人作品的基础上借助技术化手段生成并投放于互联网平台且具备一定创新性的内容。为了更加全面地理解其中的含义，可从创作主体、创作动机、创作方式以及创作内容等要件把握其特征，以揭开重混创作UGC不同于其他用户生成内容的神秘面纱。

1.创作主体的非专业性

重混创作的用户生成内容，从文字意义上看，创作主体显然就是用户，但是此处的用户应做限缩解释，即该用户通常是指不将重混创作的UGC作为谋生手段的业余爱好者，而非职业创作者，创作门槛低，人人皆可通过重混来表达和展现自己，因此社会中的每一个普通人都能够轻而易举地成为控制和创造信息内容的“媒体人”，具象化至互联网时代的你和我，作为普通网民大军中的一员，均是重混创作UGC潜在的创作主体。

2.创作动机的多样性

重混创作UGC主要是非经济利益驱动，其更多的是出于展示自我、分享表达、寻求对其贡献的认可等自我效能和社交利益的需要，简言之，精神需求至上，不掺杂任何物质利益，但也有学者认为，如今的重混创作UGC早已变了味道，其已不再满足于自我表达和个人兴趣的范畴，转而成为重混用户以及各网络平台引流变现的工具[1]。因此，可将重混创作UGC的动机归纳为两种：一种是单纯的自我表达，只涉及自我精神利益的满足和社交利益的获取；另一种则是为了蹭热点、吸流量，带有明显的逐利性，旨在经济利益的获取。

3.创作内容的借鉴性

重混创作UGC并不完全是从无到有的创新，不论其呈现形式如何多变，创作的过程中均需要参考借鉴他人在先创作的作品，即多个在先作品为重混创作提供了基本素材[2]，用户在此基础上根据自己的理解从中提取有益信息并对其进行加工，增加、改编或者删除，继而融入自己的思想表达进行整合，最终在新生成的重混内容中依然能够看到原作品的“身影”，因此重混创作UGC和抄袭作品的判定并不简单，所以才引发著作权侵权问题的识别。

4.创作话题的热门性

重混创作UGC主要是数字化的视频、音频、图片、应用程序、文本等，并且在母本的选取上多以当下的热门话题为主，如“搞笑配音”“3分钟带你看大片”“1小时看完热播剧”等重混创作的短视频层出不穷，点击进入即会发现大多均是目前豆瓣评分或票房较高的顶流电视剧和电影，重混创作者定位精准，不论是否带有营利目的，均会掀起当前流行话题的二次热潮，这些重混创作的内容具有一定程度的创新性，但创作成本并不高，以互联网平台为媒介，一经曝光便会迅速传播，甚至带来巨额流量。

（二）重混创作的用户生成内容可著作权性

重混创作UGC要想得到著作权法保护，首先必须要符合作品的要求，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条规定：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。而重混创作UGC，其内容之丰富和传统作品无差，均涵盖文学、艺术和科学多个领域，通过重混创作生成并借助互联网平台传播，也达到“以一定形式表现”之要求。因此，判断重混创作UGC是否构成作品的关键,就在独创性。

1.重混背景下作品独创性要件的审视和反思

数智化技术的发展，使得用户重混创作的行为极为常见且可轻松实现，那么在如此“人人重混”的时代，独创性标准是否需要重新调整呢[3]？互联网和重混文化推崇开放共享、协作创新的创作方式，而非浪漫的个人作者观，依靠传统的独创性标准又能否赋予重混创作的UGC著作权法上的合理地位？浪漫的个人作者观主要体现的是对作者独特人格的保护，强调作品和作者之间的一一对应关系，常表述为只要能体现出作者的独特性表达，便可认定其具有创作性，那么究竟何为独特性表达？这恐怕是著作权法难以回答的哲学难题。在重混创作盛行的时代，维基百科的多人编辑、短视频的滑稽模仿、流行音乐的改编翻唱等UGC是否属于独特性表达在上述标尺的衡量下似乎给出了否定性答案。因为浪漫的个人作者观要求从成果判定独创性，将目光聚焦于重混创作UGC本身，只关心最终生成的内容是否表达和反映出作者的个性，而并不考虑重混创作UGC的各个生成阶段，这与互联网时代下重混创作UGC开放共享的特点背道而驰。回归至《著作权法》，该法的设置一方面是从著作权人的角度出发，保障其权益不受侵犯，激励其永葆热情、持续创作；另一方面则最为根本，即让公众均可获得所需的信息和知识，以便公共空间的留存，从而促使社会文化市场得以繁荣发展。广大重混用户参与新兴文化市场，可以说每个人都在经历一场独属的头脑风暴，其创新创作与表达欲望得到了前所未有的放大，思想的激荡、表达的碰撞，使得整个社会的文化精品不断涌流，而传统的独创性标准恰恰忽视了这一文化价值的良性循环，因此依靠传统的独创性标准并不能完全赋予重混创作的UGC以著作权法上的合理地位。

2.判断重混创作UGC独创性的考量因素

传统的独创性标准并不适合用来判断重混创作UGC的独创性，并不意味着重混创作UGC没有独创性或者其独创性无从判断，而是应该根据互联网时代重混创作UGC的特点，适当调适独创性标准，以顺应Web2.0的时代浪潮，打造以重混创作UGC为核心的文化传播新模式。因此本文认为判断重混创作UGC的独创性时应当明晰并坚持两个基本准则：首先，应当淡化传统的作者个人色彩，将目光放置于广阔的互联网平台，允许重混创作UGC的动态更新和多人参与，比如维基百科的成功和发展便持续依赖于用户的参与和内容创造；其次，重混创作UGC其本质是二次创作，因此在分析独创性时应聚焦于新生成内容这一有机整体，这就要求更高的独创性标准，即不同于原创作品的“差异化独创性标准”，以防止对后续创新产生不利影响。具体而言，“差异化独创性标准”需要考虑以下因素：

第一，重混创作的UGC是否具有新的思想表达。重混创作的UGC，不可避免地要对在先作品进行借鉴和引用，但其绝不仅仅停留在复制层面，更重要的是选择取舍以及新思想的输出，可以将之归结为摘录和合成两个阶段，当然更重要的是后一阶段，即用户基于自己的想法和见解将在先作品的内容与自己的独特思想整合为一体从而凝结成重混创作UGC，其必须要具备一定的差异性，有自身的特征，隶属于智力创造，这并不是所谓的“新瓶装旧酒”，而更像是将“旧酒”进行二次发酵，获得了全新的口感[4]。

第二，重混创作的UGC是否具有显著的传播效果。重混创作的UGC是集生成和传播于一体的文化内容，网络用户在自己的新作品中呈现想要表达的个性和价值，并借助互联网平台进行传播。虽然互联网平台上有海量的重混创作UGC在迅速更新传播，但传播效果也有好坏之分，根据其引流能力的强弱我们可以将之划分为具有显著传播效果的重混创作UGC和欠缺传播效果的重混创作UGC，而本文认为只有具有显著传播效果的重混创作UGC才符合独创性的判断标准，可以得到著作权法保护，因为重混创作UGC和传统作品的最大区别就是极具交互性，随时随地可在互联网搭建的平台中肆意传播，如元宇宙这一虚拟数字空间，具有高度的开放性，促使重混创作UGC的生长、传播空间急速膨胀，反观欠缺传播效果的重混创作UGC则说明其受众范围小、创新性不足，久而久之，自然也就淡化出互联网的“传播场”，所以著作权法没有对其进行保护的必要。

第三，重混创作的UGC能否引发大众的情感共鸣。判断重混创作UGC的独创性时，大众的主观接纳性也尤为重要，因为重混创作的UGC在整体上呈现出质量参差不齐的情况，而我们所倡导的是那些符合社会主义核心价值观并直击读者心灵，从而引起强烈情感共鸣的重混创作UGC。如在北京快手科技有限公司与北京微播视界科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法官针对独创性进行了认定，其认为虽然该视频应用了现有的素材，但其作为一个新的作品呈现了用户的个性化表达，因此具备独创性。可见，能够直戳观众内心深处、引起强烈情感共鸣也是重混创作UGC独创性判断需要考虑的因素。

03  重混创作的用户生成内容引发的著作权问题

重混创作UGC涉及多方主体，最为主要的即为在先权利人、重混创作者以及重混创作UGC平台服务者，三者关系紧密，其中的任何一个环节出现问题，都将阻碍重混创作文化的推进和繁荣，因此本文从主体视角出发，对重混创作UGC引发的著作权问题一一分析。

（一）重混创作者的法律地位不明晰

在互联网时代，数字技术的赋能，使得著作权领域发生了前所未有的变化，其中体现之一便为重混文化的兴起与繁荣，尤其疫情防控期间，“说走就走”的旅行成为奢望，但恰逢其时的元宇宙允许用户通过虚拟化身（Avatar）外化创造力、获得沉浸式的多维生命体验，其中就包括元宇宙空间中的重混创作[5]，可谓达到了重混的顶峰。可不容忽视的是文化市场的受众或者称之为广大文化消费者仅仅看到了丰富多彩、生动有趣的重混创作UGC，极大程度上满足了他们的休闲娱乐需求，但重混创作者的艰难处境却鲜为人知，四面八方的侵权指控，恐怕要成为压死骆驼的最后一根稻草。究其原因可以发现，重混创作必然离不开对在先作品的参考和借鉴，这是用户进行重混的必备素材来源，那么既然涉及权利人在先利益的保护，其就逃脱不了侵权的指控和风险。其实不仅广大重混创作者，就算权利人也不可能完全脱离公有领域的支撑而闭门造车，亦可以说任何作品的诞生都是站在前人肩膀上继而结合自己的智力劳动而产生的成果，根本没有一蹴而就的好作品，只有不断学习积累和优化打磨，从广义上来讲，在先权利人又何尝不属于重混创作者之列呢？

反观现实，重混创作者和权利人的地位相差甚远，可以说重混创作者的法律地位并不明晰，尚未得到应有的尊重和鼓励，其本身缺乏一种积极正面的权利得以和权利人的指控相抗衡，面对指控只能采用合理使用制度予以消极性抗辩。而抗辩成功与否的关键全在法官的认定，难免会显得被动，一旦法官认为不构成合理使用，则抗辩失败，重混创作者即要承担侵权责任，甚至要进行巨额赔偿，长此以往，不仅严重打击重混创作者的重混热情，使其望而却步，而且会抑制其创新性想法的产生，失去思考和创作的动力，终将在整个社会中形成只谈责任、不谈权利的重混创作环境。这种环境氛围的形成当然会自动筛查出部分别有用心的重混创作者，他们在互联网平台获取在线作品资源时，只在意资源的丰富度、便捷度和优质度，而并不关心该资源内容的著作权归属，甚至即使其明知自己的行为属于侵权，仍然铤而走险蹭热点、吸流量，大肆使用通过侵权手段获得的作品资源，以获取可观的经济利益，这部分重混创作者可谓著作权保护意识淡薄，无须进行保护。可对于真心重混创作，并非以获利为唯一目的的用户来说，他们迫切渴求优质公共领域的存在，也期待借鉴学习海量的在先作品，并在此基础上融合自己的智力思考，从而产出公众喜闻乐见的重混创作UGC，那么以上环境的存在会使得他们对作品的使用停留在最浅的欣赏层面，对在先作品的依赖被打破，其表达方式和创作能力也会明显受限[6]。随着重混创作UGC的逐步减少，文化市场的消费者将会迎来另一个极端，即文化娱乐需求无从满足，“重混创作UGC—平台服务者—文化消费者”的传播链条将无法有效循环，著作权法的激励效应不复存在，直接影响着整个社会文化的传承和可持续性发展。

（二）在先权利人的维权成本较高

权利人拥有在先作品的著作权，独享对作品的一切权利，包括人身权和财产权，著作权法对其进行保护，以激励权利人持续性创作更多的优质作品，但一般情况下为了实现经济利益的最大化同时也为了扩大作品的传播度和影响力，权利人不会让作品长期处于“静止状态”，而是选择与他人“共享”该专有权，使得其作品尽可能地“动起来”，使用许可即为最常用的方法，因此，他人要合法地使用知识产权，则应当与权利人签订使用许可合同，否则未经权利人同意而擅自使用其作品便有侵权的可能性。著作权许可制度在传统文化产业发展背景下，能够发挥其应有的作用，兼顾著作权人利益和用户文化利用自由，然而，数智化时代的到来，海量的重混创作UGC不断涌现，该制度虽然在理论上具有适用的可行性，但实际上受到了严重冲击，换言之，许可制度在重混背景下变得黯然失色，权利人无法像之前那样依赖其促使作品的动态流转而获取经济利益。

因为就传统的一对一式普通许可制度而言，重混创作者寻求权利人许可的代价过高。重混创作UGC涉及的在先作品可能并不止一件，往往是多件，那么在如此偌大的文化市场去精准定位权利人的信息并取得其许可属实不易实现，在这种“一对多”的低效率许可情形下，重混创作者常面临两种选择：一是就此止步，直接放弃重混创作；二是等待权利人主动出击，被控诉侵权时才予以回应。第一种选择并不会涉及在先作品的继续利用，也不会对权利人合法权益产生不利影响，因此没有继续讨论的必要。本文认为在现实生活中，重混创作者可能大多抱有侥幸心理，自认为权利人不会发现自己对其作品进行了使用，便直接选择第二种路径。那么一旦重混创作者作出了第二种选择，权利人的维权成本将随之大幅度增加，同样地，权利人也将陷入“一对多”的维权困境，因为可能存在多个侵权者均对其作品进行了重混创作，而在数字技术的助推下，可能涉及侵权的重混创作UGC具有快速流动性，且投放平台范围广，权利人无从下手，也不可能有精力逐一排查，因此很难发现市场中隐藏的侵权者。退一步讲，即使权利人能够找寻到可能涉及侵权的重混创作者，亦不能保证其可以顺利缴纳许可使用费，如果坚持继续维权则必须向法院提起诉讼，这将耗费权利人巨大的时间成本和经济成本，而且诉讼结果具有不确定性，权利人也有败诉的可能，此时不仅没有达到获取许可使用费的目的，还徒增了各项维权成本。当权利人意识到代价过高后，便会选择“睁一只眼闭一只眼”，被迫容忍重混创作者对其作品进行使用，这在一定程度上助推了可能侵权重混创作UGC的传播，著作权法保护著作权人权利、激励其积极创作的立法目的也将大打折扣。

（三）重混创作UGC平台服务者义务较轻

重混创作UGC平台服务者这一主体不容忽视，在重混环境下发挥着至关重要的作用，离开了平台服务者这一“中转场域”，重混创作UGC则难以进入大众视野和生活。那么为了更好地明晰平台所应承担的义务，现对重混创作UGC平台的角色定位予以厘清。从客观上看，重混创作UGC平台服务者发挥着“中转场”的作用，进行着平台本身所对应的服务工作。即制定平台规则，维护平台秩序，监管平台流量，具有配置市场资源的重要作用，以至成为“市场/政府”以外的“第三力量”[7]。平台一边对接所有的作品投放者，一边连接作品的所有受众，通过平台自流量将作品尽可能地传播，为繁荣发展视听文化市场、丰富大众文化娱乐生活作出了重要贡献。正如抖音平台的宣传标语“抖音记录美好生活”，不仅反映了其作为社交媒体平台的特性，也强调了其作为用户表达自我、分享生活的重要工具的角色。但实质上，重混创作UGC平台服务者并非简单的交易中介而是一种新型的经济中枢，究其根本还是为了自身经济利益和巨大流量的获取。其集资源配置、信息汇集和要素生产为一体，平台与算法、数据的融合，可以打破时空限制，对接各方主体，提供综合性服务，构建联动性、交互性的数字经济形态[8]。虽表面上看似不偏不倚，但在竞争日益激烈的当下，各平台尤为注重用户社交体验的竞争，因此其必须牢记自身理性经济人的身份，深度参与用户的作品投放和信息选择，从而借助用户作品吸引更多外生流量，不断地提高自身曝光度，以维持平台热度，唯此才能在偌大的消费者市场分得一杯羹。

由以上角色定位可知，在如今数智化盛行的时代，重混创作UGC平台服务者才是最大的获益者，也是重混创作UGC背后的隐形推手，正如有学者所言：“较之一般民事主体以及其他社会主体，网络平台可以依仗其资本实力、网络效应、算法和数据优势、规则制定权力，影响或改变数字经济市场竞争秩序，进而可能出现网络平台垄断现象。[9]”所以根据“谁受益谁负责”的原则，其在面对重混创作UGC侵权困境时不应作为单纯的看客，而应主动作为，躬身入局。我国法律法规也已经为其设定了相应义务，但总体而言义务履行较轻，与其角色定位和利益获取远不成正比。比如《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第十五条、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十五条、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第四十二条均规定了平台的“通知—删除”义务，在司法实践中，出台了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）为法官处理相关案件提供了更加明确具体的指引。“通知—删除”规则也称“避风港原则”，是指重混创作UGC平台服务者在收到著作权人发出的符合法定要求的书面通知后，立即移除其网络系统中存储的侵权内容或断开对侵权内容的链接，则其不需对侵权行为承担赔偿责任，《规定》第八条也指出网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错，可以发现我国重混创作UGC平台服务者负有被动的、事后的注意义务，即无须主动审查，仅接到权利人通知后才会采取相应措施。面对侵权指控，重混创作UGC平台服务者常以已经履行了“通知—删除”义务进行抗辩，并提出其只承担信息存储服务，针对用户侵权的行为无从发现并不可发现，或者一概将责任推给广大重混创作者，试图撇清自己在其中的关系。比如在广州酷狗公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，被告广州酷狗公司辩称其作为UGC平台仅仅提供信息储存空间服务，涉案音频由用户上传，平台不承担对用户上传作品的事前审核义务，并且其已经履行了法定的“通知—删除”义务，因此不具有侵权故意，不应承担赔偿责任。再如微播视界公司与百度在线公司、百度网讯公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，两被告声称小视频软件仅提供信息存储空间服务，其上的短视频皆由网民自行上传，并且被告已经在用户协议中进行了明确提示，用户不得上传侵犯他人知识产权或其他权利的内容，同时告知了权利人投诉方式和渠道，因此被告已经依法履行了法律规定的提示和管理义务，不存在过错，不应当承担民事责任。以上案例暂且不论法院最后认定的事实如何，可以看出重混创作UGC平台服务者在面对侵权指控时，均以履行了“通知—删除”义务进行抗辩，换言之，“通知—删除”义务是法定义务，也是最低限度的义务，平台服务者将此作为保护自己的“标杆”，迟迟不肯向前更进一步。

04  重混创作的用户生成内容合理使用抗辩

通过文章的第一部分可知，重混创作的UGC可能具有独创性，继而成为作品，受到著作权法的保护，但是我们应该明确：独创性仅仅是判断重混创作UGC是否构成作品的要件之一，而不是其侵权阻却的事由。现行著作权法律制度框架下，用户在原作品基础上的重混创作，一旦在网络上传播，不但需要就改编行为获取原作品著作权人的许可，而且对改编后作品的各类使用也皆须获得授权，否则很容易构成侵权[10]。也即重混创作在促进表达自由的同时，还存在着著作权侵权的潜在风险。那么如何平衡著作权保护与表达自由，成为重混创作UGC领域尤为突出的难题。利益平衡原则主要平衡知识产权人个人利益、他人利益和社会公共利益，是知识产权法的基本理论[11]。当然著作权法也不例外，著作权作为私权利具有天然的排他性[12]，而重混创作UGC诞生于互联网快速发展的背景下，必然要更加依赖于“知识共享”来激发创新创作活力、推动新兴文化繁荣，可见以上两种价值便存在冲突，因此需要探寻最适宜社会发展的新平衡点[13]。著作权法赋予了著作权人一定的权利，通过权利行使其能获得相应的利益分配，从而激发其进行更多的创作，但著作权法还要保证作品产出后能够进入大众视野，否则不能被人接触和知晓的作品便成了摆设，通过传播使社会大众自由获得所需的文化作品，对于社会科技进步和文化事业发展是大有裨益的[14]。因此，著作权人的权利在一定情形下要让步于公众对于素材的使用，这是利益平衡原则的体现，也是我们理论界普遍认可的合理使用制度，该制度已成为兼顾重混创作者和著作权人所可遵循的唯一合法路径。然而重混创作的UGC到底是侵权还是合理使用，其实只需要判断其是否属于合理使用即可，因为一旦运用合理使用制度抗辩成功，则说明重混创作者虽有侵权的可能性，但经最终判定其属于合理使用这一例外情形，是权利人面对重混创作需求必须做出的让步和妥协，不认为构成侵权，所以本文仅讨论重混创作UGC构成合理使用的判定情形。

我国现行《著作权法》第二十四条在明确合理使用的前提下增加了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款，从其制定的意义来看，这是立法上的一大进步，但遗憾的是该条款的规定比较模糊，而且当前我国其他法律或者行政法规并没有例外规定第十三种合理使用的情形，因此该条款并不具有实际适用空间。第二十四条的具体规定中与重混创作UGC关系最为紧密的合理使用情形，主要是第一款“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”（以下简称“个人使用”）和第二款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”（以下简称“适当引用”）。“个人使用”作品在传统环境下可传播度是有限的，但在互联网的加持下，用户基于社交利益的满足等目的使用作品的行为往往会突破“熟人圈”，远不同于传统环境下的个人可控性[15]；而“适当引用”，关键在“适当”两字，即要求引用他人作品的内容要控制在适度范围内，然而，重混创作却常出现使用整个作品的情况[16]。那么，以上合理使用的标准能否应用于重混创作UGC的抗辩呢？

（一）重混创作UGC适用“个人使用”条款的分析

判断重混创作的UGC能否适用“个人使用”条款，就必须先行界定“个人使用”的构成要件。从法条文义出发，我们可以得到，要构成“个人使用”情形，则需要满足以下三个要件：第一，主体为个人；第二，主观上是为了学习、研究和欣赏；第三，客观上使用了他人已发表的作品。由于重混创作UGC是对在先作品的借鉴和参考，因此均属于已发表的作品，该要件没有讨论的意义，我们的着眼点即在于个人学习、研究和欣赏的判断。首先，“个人”的主体范围并非仅指自然人本身，还包括个人在私域范围内使用该作品所涉及的其他成员；其次，“学习”“研究”和“欣赏”并不包含蹭热点、收割流量等逐利性的行为，也即不以获取经济利益为目的而使用他人作品的，即应认为其使用符合个人使用情形的主观要件。但是以上标准对于重混创作UGC而言却难以适用。根据前文所述，重混创作UGC一般需要借助互联网平台进行公开传播，甚至重混创作者会特意选取流量大的当红平台进行投放，因此其范围便超越了个人所能控制和影响的私域空间，不满足“个人使用”中的主体范围要件，因为每个网络用户都是一个传播源，一旦用户将自己的重混创作UGC在网络平台上发布，对原作品的使用便已进入个人不可控的阶段。同时，重混创作UGC在主观要件上也不仅局限于“学习、研究和欣赏”，而是在“学习、研究和欣赏”之后又进行了“摘录和合成”，诞生了新的创作内容，并且还可能因为互联网传播带来流量，进而附带一定的商业价值，这与“个人使用”条款中的非营利性目的也不完全契合。综上，重混创作UGC并不能适用“个人使用”条款而被认定为合理使用。

（二）重混创作UGC适用“适当引用”条款的分析

适当引用主要体现在引用目的和引用比例的合理性[17]，具体如下：第一，其目的主要是为了介绍、评论或者说明；第二，必须要遵循适度原则，其限度要求具有适当性。针对第一个要求，某些介绍评论类的重混创作UGC能够满足条件，但超出该目的或者本就无此目的的重混创作UGC便无法适用，比如“鬼畜”类视频，创作者往往是为了戏仿、讽刺等，并不具有上述介绍、评论所引用素材的意图。因此，该类用户生成内容并不符合引用目的条件，无法构成合理使用。此外，关于引用的限度问题，“适当引用”很难统一界定，从而赋予法官一定的自由裁量权。在司法实践中，常采用的判断标准便是被使用作品的数量与质量，一般认为重混创作利用的素材越多，越可能构成侵权，不能将其认定为合理使用。但是在重混文化盛行的今天，各种重混创作UGC的容量大小不一，我们难以一刀切地划定一个数量或者实质性内容的引用比例，这并不现实也不必要。比如戏仿作品可能涵盖原作品的全部内容，但是在顺序上做了调整，如果按照此标准，则不会被认定为合理使用。所以，重混创作的UGC也无法通过“适当引用”条款进行合理使用的抗辩。

（三）重混创作的UGC构成合理使用的新探索——“转换性使用”

广大用户对自由表达的需求动摇了合理使用情形传统的解释路径[18]，那么为了更好地应对层出不穷的重混创作UGC侵权案件，我们有必要将目光放至其他国家对于合理使用的界定标准。其中，诞生于美国的转换性使用制度旨在推动作品的传播及再创作，与合理使用制度的内在价值取向具有一致性，并且我国的司法实践中也已经出现运用“转换性使用”标准判定是否构成合理使用的先例。比如上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷上诉案，上海知识产权法院认为涉案电影海报为说明20世纪80年代少年儿童的年代特征这一特殊情况，对当时具有代表性的少儿动画形象“葫芦娃”“黑猫警长”的美术作品进行了适当引用，与其他具有当年年代特征的元素一起作为电影海报背景图案，其价值和功能已发生转换，不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，属于转换性使用，不会对原作品产生替代性使用，也不会影响权利人的正常使用，更无损害著作权人合法利益的可能性，因此认定其构成合理使用；另外在郑某海与北京某某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为被告作为360搜索引擎服务提供方，在360图搜结果中出现的缩略图虽然大小和清晰度低于原图,但该图片本身已较为完整、清晰再现了原图的所有内容,缩略图已通过算法保存在被告的服务器上,使得公众能够自行浏览使用,可认定被告实施了案涉图片的提供行为，同时，被告作为搜索引擎服务的提供商,通过将被搜索到的图片转化为缩略图并确保能够搜索到对应原图，说明缩略图具有转换性使用的功能,这种方式有助于搜索行业的发展,可以认定被告构成合理使用。

因此，需要对“转换性使用”标准进行分析，所谓转换性使用，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质[19]。具体而言，可以从以下两个层面对其进行阐释：第一，内容上的转换，即内容或方式被改变，从而形成新作品；第二，目的上的转换，即在保持原作品同一性的情况下，基于重混用户自己的独特目的，对原有作品的使用目的和方式进行改变。该标准为法官判定重混创作UGC的性质提供了指引，内容和目的上的不同可以归结为与原作品相比已经产生了质变，而非量变，究其根本并不会对在先权利人的利益产生不利影响，反而还可能助力原作品提高曝光度，使之更广泛地进入大众视野，从而为其带来隐形的流量加持和利益循环。虽然我国的司法实践中已有运用转换性使用的先例，但其在我国立法中仍然是一片空白，作为成文法系国家，在立法和司法解释皆无规定的情况下，就允许法院直接在具体案件中引入转换性使用标准来判断重混创作的UGC是否属于合理使用，则失之偏颇，因此我们不能照搬美国模式，而要探寻转换性使用的本土化路径，找到承载转换性使用的合适土壤。本文认为或许可以考虑对《著作权法》第24条规定的兜底性条款进行改进，以纳入“转换性使用”的标准，即可以采用“列举具体情形+转换性使用兜底”的立法体例，如此既可以兼顾著作权合理使用制度的确定性和灵活性，又能够及时对重混创作UGC进行回应，盘活兜底性条款的适用能力，具体可以表述为“法律、行政法规规定的其他情形以及符合转换性使用的情形”，将“转换性使用”与兜底性条款结合以贯穿整个合理使用制度，指导司法实践。

05  重混创作的用户生成内容保护路径完善

如何将重混创作UGC平台服务者与权利人、重混创作者有机联系起来，形成预防侵权的合力，是重混背景下重点应关注的问题，也是应对技术发展与商业模式转型而提升网络版权保护水平的必然要求[20]，所以我们理应从最新的实践中把握方向，找对完善路径。

（一）赋予重混创作者以积极性“使用者权”

反过来想，用户其实才是最重要的主体，因为著作权人创作作品必须要立足于大众的文化需求，如果一部作品创作出来根本就没有受众，读者并无兴趣，则该作品无异于一潭死水，逐步尘封甚至消失，作者的思想表达也并不会得到有效传播[21]。但是传统著作权法理论恰恰忽视了公众在文化传播中所扮演的角色，现行著作权法亦无关于公众权利的相关规定，尽管上文提出可以引入“转换性使用”标准，将符合条件的重混创作UGC认定为合理使用情形，但合理使用制度毕竟是侵权抗辩事由，而不是一种积极权利，也即只有在著作权人将重混创作者告上法庭控诉其侵权时，合理使用制度才会发挥应有的作用，这难免具有被动性和消极性。因此为了弥补著作权法的理论缺陷，维护重混创作者的合法权益，我们可以另辟有益的权利设置路径，为广大用户设置“使用者权”，在一定意义上只有赋予公众边界清晰的确定性权利，其利益才可能得到最优保障，毕竟拥有自己的“专属身份证”要远远比开具临时身份证明来得更加直接和彻底。从预期效果上来看，设置用户的“使用者权”能够鼓励公众积极使用作品，防止其因担心侵犯他人著作权而放弃重混创作，进而影响社会文化的创新式涌流，当然最为重要的是给予了广大重混UGC创作者以莫大的底气和动力，激发其充分发挥主观能动性和丰富想象力，为新兴文化市场带来更多更优质的重混作品。

但需要明确的是该权利的赋予并非为了滥用，鼓励支持重混创作，促进文化创新和传播，也并不意味着对于著作权人的权利视而不见，相反，每一个潜在的重混创作者都应该做到对原作品充分的尊重，自觉提高自己的著作权保护意识。那么为了净化重混创作环境，从源头上减少侵权行为，一方面应该加大对网络用户的著作权教育，可以制作专门针对重混创作的著作权保护手册，将其利用过程中可能存在的侵权问题以及法律法规、相关案例等以通俗易懂的形式呈现出来，充分利用校园、社区等基地，通过讲座、法律宣传会等形式，真正让著作权保护教育落到实处，在全社会形成尊重著作权的良好氛围；另一方面，作为自由个体的网络用户要意识到自由是有边界的，权利的行使要在法律允许范围内，自觉学习著作权保护有关的法律知识，遵守网络平台规则，在使用他人作品之时秉持尊重和审慎的态度，坚决抵制侵犯他人著作权的行为，这不仅是为了保护他人的智力成果，同样也是保障自己能够实现可持续性创作。由此让重混创作者时刻牢记法律的底线和道德的标尺，面对海量在先作品资源时，少一点套路，多一点真诚，热点可以蹭但应取之有度，做到对在先作品权利人的充分尊重，在此基础上用心创作出符合社会需要的优质作品才是终极追求。

（二）帮助权利人构建“选择退出”的消极许可制度

与“选择退出”的消极许可模式相对应的便是“选择加入”的积极许可模式，选择加入主要是指在法律无特殊规定的情况下，想要对他人的作品进行使用必须要得到有效的许可，不然就属于侵权。“知识共享”模式便是“选择加入”模式中的一员，因其许可程序简易和适用灵活，被众多学者极力推崇，将其作为解决重混创作UGC中作品使用事前许可困境的路径之一。但该模式仍然存在缺陷，著作权人要自愿将其作品放入共享领域，并且后续利用者也要同样放弃其对作品后续演绎形成的新作品享有的权利，换言之，无放弃则无共享[22]。为了与重混创作UGC对利用他人在先作品的需求相适应，同时做到对著作权人的尊重，我们不妨换个角度来思考作品的许可模式，使之与重混创作文化市场更加契合，可以采用选择退出机制，其主要指的是如果权利人特别声明了禁止利用作品，那么在未取得有效授权的情况下，用户只能欣赏而不能再对该作品进行重混使用[23]，就算用户享有“使用者权”也不能断然僭越著作权人明确禁止的领域。换言之，如果著作权人没有明确声明他人不可使用，则其他人可以自由引用该作品，这也与上文探讨的用户“使用者权”不谋而合，但是此时原作者享有报酬请求权，使用人应当根据其请求予以支付。除此之外，在著作权人发布禁止使用的声明之前，所做的使用仍然有效，不属于侵权行为，但需要支付报酬。

至于实现路径则需要权利人与重混创作UGC平台服务者进行合作，具体而言，当权利人选择在平台上投放自己的原创作品时，平台会进行身份识别，为权利人打上原创者的标签，指引路径即是提醒权利人其作品将流入平台素材库以供传播，其可以选择退出模式或者获利模式，具体而言，退出模式下权利人的作品只用于观众欣赏，而不允许被人重混利用，每个作品都有唯一一个对应的区块链编码，不仅方便用户联系原创者获取许可授权，而且当平台或者权利人发现侵权行为时，可以实现迅速溯源；而获利模式下则允许其他人进行适度重混创作，权利人可以通过平台的技术监测动态跟踪获取作品的使用情况，并根据作品传播度和被重混利用度获取相应的经济收益[24]。所以通过“选择退出”机制既能够在实际意义上保障重混创作者行使利用他人在先作品的“使用者权”，又最大程度地尊重了著作权人的自主决定权，维护其合法权益，以最大的限度实现合法的知识资源共享，促进创作的传播和创新文化的发展。

（三）借助技术助力重混创作UGC平台服务者积极行动

司法机关在判定时出于对实质正义的维护，并未局限于传统立法上的“避风港原则”，而是倾向于“较高注意义务”的审查，课以重混创作UGC平台服务者更高的著作权保护责任，从而达到著作权人与UGC平台之间利益的相对平衡[25]。换言之，对于重混创作UGC平台服务者履行义务的期待，已从之前事后、被动的注意义务，逐渐发展成了与具体平台内容管控能力相适应的注意义务[26]。比如在“蓝牛仔公司诉网易公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，一审法院认为：被告即网易公司对同一内容享有更高的收益，若仅需要承担“通知—删除”义务，显然是不公平的，根据权利义务相适应的基本法理，网易公司在享有利益的同时亦应当对此承担责任，综上，网易公司未尽相应注意义务，应对分发内容承担作为网络内容提供者的责任，此处的相应注意义务即是指较高注意义务；二审法院则借助《规定》第6条ÊIS内容进行判定，认为网易公司不侵权的主张是否成立，关键在于其是否仅提供了网络服务，而未实施其他侵权行为，经查明网易公司并非仅提供信息存储空间服务，对涉案内容亦存在主动分发、组织、提供行为，与用户之间就发布内容存在利益分配关系，因此其无法通过避风港原则逃避责任，仍然应当坚持统筹兼顾权利保护与促进互联网产业发展的原则对上述商业模式进行规制，在权利人、网络服务提供者和公众利益之间实现平衡ÊIT。因此可见司法实践中倾向于通过“较高注意义务”要求UGC平台采取有效措施进行事前监测，以提高平台的敏锐度和反应力，本质上则体现了重混时代我国实践对设立过滤义务的需求。随着技术的纵深发展、平台管控能力的提升,传统的注意义务的内核也在不断扩张[27]，因此重混创作UGC平台服务者在重混创作中的地位应该受到重视，一方面其自身应该提高认识，不仅仅充当技术中介的角色，而且应该发挥“数字作品集市”的作用，当好管理人和守门员，确保平台资源量多更要质优[28]，另一方面要强化平台在重混创作UGC侵权中的义务履行和责任承担，灵活运用技术手段为其赋能，正如有学者所言：“在一些由新兴技术所引发的问题上，用‘技术’去制约‘技术’的效率相对较高，应该积极探索监管科技的发展与实践。[29]”因此，本文主要从技术手段视角出发，重点从事前阶段入手，助推重混创作UGC平台服务者的义务履行。

不论原创作品权利人，还是重混创作者，对于重混创作UGC平台服务者来说都是需要用心对接的用户，向其无差别开放，那么怎么判断该用户的具体身份并提供不同路径的精准服务是平台事前需要重点考虑的问题，也是为过滤侵权作品奠定基础。以抖音短视频平台为例，当我们在选择成为该平台的用户时，其会自动进行“个人信息保护指引”弹窗提醒，具体包括《用户服务协议》和《基础服务数据处理规则》两个方面的内容，但是大多数用户在看到弹窗的第一反应就是跳过，根本不会点开深入阅读，而且平台直接将“同意”这一按钮进行醒目标红，是用户直接“被同意”的助推手，可想而知，这样的用户提醒发挥的作用实在有限，甚至微乎其微，也并不能帮助平台界定用户的具体身份。因此，本文认为可以在用户选择在该平台上投放作品时进行二次弹窗提醒，并作醒目提示，弹窗可以让用户自主选择发布的身份标签，即原创作者或者重混创作者。原创作者的指引路径上文已经论述，即提醒权利人其作品将流入平台作品库以供传播，其可以选择退出模式或者获利模式；重混创作者的指引路径即为是否已经获取了原权利人的许可，并提醒其一旦进入平台素材库便要接受平台过滤和动态监测，如有侵权平台便会第一时间采取措施，包括但不限于删除视频、封闭账号等。当然对于主动选择原创作者身份的权利人，其作品也要流入平台素材库，统一接受技术监测和过滤，继而平台借助区块链技术对进入素材库的所有作品进行数字编码，每个作品都对应唯一一个编码链条，链条上记载的是作品的上传时间、上传者身份、简要介绍等重要信息。经过数据库对比和过滤，如有侵权可能性，平台则将此信息第一时间反馈至权利人，以便权利人知情，同时向用户发送提醒，告知其面临侵权风险，由用户自主决定是否在该平台完成发布，如要发布则必须对检测报告中指出的涉嫌侵权的部分一一修改，直至监测合格后才可成功上传[30]。值得注意的是，技术的运用固然便捷高效，但我们不能陷入技术崇拜的窠臼，因此在整个监管过程中人工的力量必不可少，以及时补救技术识别偏差可能导致的误判。由此通过事前的身份分流和筛查过滤，平台可以及时预警，提前采取应对措施，避免侵权UGC进入公众视野，以营造风清气正的平台环境，提高用户社交体验感。

06  结语

Web2.0的时代背景下，用户已经不再是单纯的消费者和观望者，而是文化创作活动的生成者与参与者，重混创作的UGC就是其重要产物，成为广大网络用户表达观点、交流沟通的主要方式，以新姿态不断推动文化价值的传播和创新。但是著作权法保护作者权益的传统立法意旨，具有强烈的功利主义色彩，侧重激励作者的创作，却忽视了用户的重要性，以至于重混创作的UGC在传统独创性标准的界定下无法获取著作权法上的合理地位。本文通过把握重混创作UGC的时代特征提出了不同于原作品认定的“差异化独创性标准”，以引导重混创作这一创新型文化的发展。当然，不断受到青睐的重混创作UGC也面临着著作权侵权的问题，在合理使用兜底性条款中引入“转换性使用”标准提供了解困的良好路径。进一步考虑重混创作对于社会文化发展的重要意义，因此变“被动性抗辩”为“积极性权利”，从而增设用户“使用者权”，配合构建“选择退出”的消极许可模式以及促使重混创作UGC平台服务者积极作为，更有利于多层发力以实现各方主体的利益平衡，同时提醒广大网络用户要自觉增强著作权保护意识，对著作权人做到应有的尊重，最终形成一个和谐有序的著作权运行体系，为数字时代重混文化的创新发展保驾护航。

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