孙山 李研 中国科大知产院

作者简介

孙山（1983年—），男，陕西靖边人，西南政法大学民商法学院，教授，博士，研究方向：知识产权法，民法基础理论；

李研（1999年—），男，广东梅州人，西南政法大学民商法学院，硕士研究生，研究方向：知识产权法，数据法。

摘要

通说所谓非法演绎作品，其实质为未经许可的演绎作品。未经许可的演绎作品因其特殊性而游走于合法与非法之间，学界和实务界对它的保护争议颇大。数字时代海量作品通过互联网进行数字出版，其传播速度更快、范围更广，加之数字创作技术的普及使创作门槛大幅降低，导致未经许可的演绎作品泛滥。未征得原作品著作权人许可而产生的演绎作品，其著作权由演绎者享有，演绎者可针对任何人就其演绎作品的使用主张权利，他人不得以未经许可为由主张侵权行为不成立。未经许可的演绎作品之上存在权利瑕疵，但该瑕疵只针对原作品著作权人而有意义，只在个别例外情形中演绎者才能排除停止侵害请求权的适用。为化解未经许可的演绎作品在数字时代的著作权侵权风险，应从司法层面基于具体行为厘清著作权侵权诉讼的主体和请求权基础；于立法层面引入“选择—退出”默示许可制度；在行业自治层面建立统一的数字作品资源库以及集中的检索和授权许可机制。

关键词

数字时代；未经许可的演绎；演绎作品；默示许可；行业自治

一、问题的提出

大数据、云计算、人工智能和互联网技术的迭代发展与深度耦合催生了作品创作方式与传播模式的嬗变，造成数字时代中未经许可的演绎作品充斥互联网出版行业。然而囿于学界和实务界的观点争议，此类作品仍游走于合法与非法之间，尚待学术理论的梳理和裁判思维的统一。具体而言，“用户生成内容”（UGC）和“专业用户生成内容”（PUGC）逐渐代替“专业机构生成内容”（PGC）成为网络平台中数字出版作品的主要内容来源。进言之，随着GPT、Sora等生成式人工智能的出现和普及，“人工智能生成内容”（AIGC）成功占据网络创作和传播内容的高地。然而，与传统的PGC相比，UGC和AIGC的创作过程具有更为浓厚的借鉴和演绎色彩，对原作品内容的依赖性较重，呈现出内容衍生的二次创作特征。具体来说，数字媒体技术的发展使作品的存量不断增加，这些作品的电子副本同时作为二次创作的材料储存在云空间之中，不会受到时间的侵蚀或物理的损毁。创作材料的饱和令创造力从创造新事物转向了从已有的材料中进行汲取、选择、拼接和设计，新作品的产生越来越依赖的不再是能够创造出更多新东西的人，而是那些能从浩瀚的创作材料海洋中挑选出正确组合的人[1]。诚如学者所言，“通过网络平台进行数字出版的大部分用户创作内容（UGC）是对现有作品进行添加、删除或者修改而完成的，因而存在未经许可的演绎问题”[2]。亦有观点认为，“挪用艺术、人工智能创作等后现代艺术需要大量借用已有作品进行创作”[3]，而数字技术的发展和推广为这种“借用”提供了便捷。由此，未经许可的演绎作品在数字出版领域数量剧增。根据12426版权监测中心发布的网络版权监测保护报告，12426版权监测中心在2022年全年累计监测数字出版作品888.67万件，疑似侵权链接共4225.11万条，其中包括视听作品疑似侵权链接3380.74万条，文字作品疑似侵权链接652.11万条。不难看出，数字出版领域中更容易出现未经许可而创作完成的演绎作品，进而构成著作权侵权行为[4]。

总体而言，与传统的线下环境相比，数字时代中未经许可之演绎作品的创作和传播过程显现出以下新特点：第一，通过互联网平台完成创作并进行线上出版的数量显著上升，且传播范围明显扩大；第二，法律性质的模糊使原作品著作权人、未经许可的演绎作者、进行数字出版和传播的互联网平台难以明确自身享有的权利范围；第三，广大的网络用户对于自己能否自由使用此类作品也不甚清楚。这些特点又带来了如下困境：首先，著作权人在数字环境中遭遇侵权的可能性大大增加，且难以进行维权；其次，在司法实践中法官认知不统一而产生“同案不同判”的现象；最后，社会公众难以辨别使用此类作品是否应当获取许可，该向谁获取许可，进而危及数字出版行业的良性发展。据中国人民大学版权贸易基地编制的《中国数字版权保护与发展报告2023》，一方面，当前我国数字版权产业呈现蓬勃发展的势态，逐渐成为我国版权产业发展的主力军，数字版权经济业已成为我国数字经济发展的重要支柱；另一方面，数字版权领域的侵权行为更为常见，且侵权的方式更加多样化、隐蔽化，既损害著作权人的合法权益，又阻碍数字版权产业的健康发展，亟待数字版权法制体系的完善[5]。由此可见，明确未经许可之演绎作品的法律属性，厘清并进一步完善对其进行保护的模式，对保障数字经济的高质量发展至关重要。为解决上述难题，本文拟从未经许可的演绎作品之概念切入，在梳理和评析现有保护模式的基础上结合数字时代出版领域的行业特征和创作效率优先的实践需求，主张有限制的积极保护模式，并结合我国数字出版行业的发展状况和现行法的规定，提出未经许可之演绎作品在数字化出版和传播过程中的著作权侵权风险化解措施，以求达到原创作品著作权人、演绎作品作者以及社会公众的利益平衡，促进数字出版产业的健康、有序、可持续发展。

二、未经许可之演绎作品的既有保护模式评析

由于立法的缺位，未经许可而创作完成的演绎作品，究竟应否受到著作权法的保护以及受到何种程度保护的问题，在司法实践与理论研究中仍存有争议。在对这一问题作出解答之前，首先需要厘清相关概念。通说所谓“非法演绎作品”，是指“未经著作权人许可进行演绎所获得的作品”，其实质即未经许可的演绎作品。然而，未经许可而完成的演绎作品，只针对原作品著作权人而言存在权利瑕疵，对于其他人而言，该作品是合法作品。所以，未经许可的演绎作品，其所指远宽于非法演绎作品，非法演绎只在原作品著作权人主张权利的前提下成立，且只在演绎作者和原作品作者间产生法律效力。正如一些研究者所指出的，“未经许可的演绎作品”“非法演绎作品”和“侵权演绎作品”这三个概念之间无法画等号[6]。非法演绎作品的指称容易将司法实践引入歧途，应避免使用。明确概念所指之后，我们才有可能摆脱非法/合法的选择困境，避免初步的价值判断将此后的逻辑推导引入死胡同，为未经许可的演绎作品寻找一种适当的保护模式与规范设计。

关于未经许可的演绎作品究竟是否应当获得保护以及保护的方式，比较立法例中主要有如下几种模式：

1  不予保护模式

不予保护模式以美国法和法国法为代表。美国《版权法》第103条（a）款规定：“第102条所称版权客体包括编辑和演绎作品，但对使用享有版权的已有资料创作的作品的保护，不得延及该作品中非法使用此类资料的任何部分”。法国《知识产权法典》第L.122-4条也有类似规定。按照上述两国立法例，未经许可的演绎行为构成民法上的侵权行为，基于此创作的作品不能受到任何形式的法律保护。美国法采用侵权作品不予保护模式的理论基础主要来自英美衡平法上的“不洁之手”学说[7]，而其根源则在于版权体系国家注重作品的财产属性——未经许可的演绎作品合法化的尝试将会导致作品的正常市场受到严重冲击。法国法持不予保护态度的理论基础是诚实信用原则所推导出的“侵权行为本身并不能产生合法之利益”[6]，而其根源则在于作者权体系国家注重作品的人格属性——未经许可的演绎作品合法化的尝试将会导致作品与作者的人格割裂。

不予保护模式最大限度地维护了原作品著作权人的利益，对于规范作品的许可使用秩序具有极强的指向作用。然而，过犹不及，不予保护模式扼杀了部分创新，而这种结果与著作权法的根本立法目的是相违背的。不但如此，不予保护模式在著作权法自身的逻辑之下也是很难证成的。未经许可的演绎作品符合作品构成要件，著作权已经产生，没有不予保护的明确或模糊规定。

2  积极保护模式

积极保护模式的支持者主张未经许可的演绎作品有其存在的正当性基础，应受到著作权法的积极保护[8]。具体而言，未经许可的演绎作品只要符合独创性的要求，就应当作为著作权法意义上的作品受到保护；未经许可的演绎作品不会对原作品的潜在市场造成实质性影响，排除了侵权行为构成要件中损害发生的可能性；未经许可的演绎作品不属于各国著作权法中规定的“本法不适用”和“不受本法保护”的范畴，排除了不予保护的消极条件；未经许可的演绎作品因侵犯原作品的著作权而受到的否定性评价不应影响其自身受到法律保护，不能以恶制恶[9]。

积极保护模式将利益平衡的砝码完全加到了演绎者那里，导致天平彻底失衡。具体来说，在我国立法框架下，如果演绎者在未获取原作品著作权人同意的情况下对原作品进行二次创作后产生的演绎作品与原作品可以受到同等的法律保护，那么《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中有关演绎权的规定将被完全架空，此举将破坏著作权体系的完整性，严重打击原创作者的创作热情，进而导致创作质量的下降与创新的不足。诚如一些学者所言，积极保护模式虽然肯定了演绎者的努力，但赋予未经许可的演绎以完美无瑕的著作权等于从法律上默许第三人剥夺著作权人所享有的演绎权，进而损害著作权人的经济利益和人格利益，乃至破坏版权法的创作激励机制[6]。

3  消极保护模式

介于不予保护和积极保护模式之间的消极保护模式以德国法为代表,消极保护论者认为该说是立法的最优选择[10]。德国《关于著作权与有关的保护权的法律》第3条中规定，“对某部作品的翻译和其他改作，能反映改作人的个人智力创作的，在不损害被改作作品的著作权的情况下，作为独立的作品予以保护”。该条中“翻译和其他改作”，即我国《著作权法》语境下的“演绎”。根据该条内容，未经许可的演绎作品可得到法律保护，但受到一定限制，具体的限制则规定到了该法第二十三条中。结合第三条的规定不难得出如下结论：未经许可的演绎作品虽然可以作为独立的作品受到保护，原因在于“演绎著作权的产生并不依赖于原作品作者的准许”[11]，但其发表和使用必须征得原作品作者许可；对于经济价值较高的作品类型，从演绎作品的创作行为开始之日起就须征得原作品作者的同意。

消极保护模式承认未经许可的演绎作者能够在演绎作品被侵权使用时主张权利，具有一定的利益平衡意义。在消极保护模式下，未经许可的演绎作品之上只能成立停止侵害和损害赔偿请求权。具体而言，未经许可的演绎作品能够受到保护的原因主要有三：其一，有效平衡了演绎者与原创作者之间的利益关系；其二，避免他人通过合法使用未经许可的演绎作品之手段达到侵犯原作品著作权的目的；其三，承认演绎作品的著作权并不影响侵权行为的认定与责任的承担，也不会弱化对原创作品著作权人的保护[12]。但是，该模式使未经许可之演绎作品著作权的积极权能处于“真空”状态，不仅未能尊重演绎作者的劳动创造，而且难以发挥法律的行为评价和指引功能。演绎人创作演绎作品的目的是对其进行主动利用和积极传播，并非坐等他人侵权使用后再提起侵权诉讼。总而言之，消极保护模式使未经许可的演绎作品能否被积极使用受困于层层迷雾之中。

三、未经许可的演绎作品受保护的必要性

对未经许可的演绎作品进行著作权保护，不仅是实现著作权法根本宗旨的必然要求，也是促进版权市场稳定、有序运行的必由之路，更是推动数字出版行业健康、繁荣发展的应有之义。与此相反，不授予未经许可之演绎作品著作权保护的观点有悖于著作权法的立法目的，而且不符合法经济学的“低成本—高收益”的逻辑，甚至会引发更多的侵权风险。具体原因如下：

第一，现行立法并未对未经许可之演绎作品的著作权保护作出否定性规定。按照现行《著作权法》第三条的规定，具有独创性并能以一定形式表现的智力成果就是作品。我国是《伯尔尼公约》的缔约成员国，实行著作权自动取得制度，因此特定的著作权诞生于作品创作完成之日，无须履行任何前置的行政审批程序。2001年《著作权法》第四条第一款中规定的不受该法保护的作品，指的是宣传色情、暴力、封建迷信等内容而被有关行政机关禁止出版、传播的作品，与未经许可的演绎作品无关。而且，该条款在2010年《著作权法》第二次修订时早已删去，而依据现行的《著作权法》，违反公法的作品依然享有著作权，只有第五条规定的法律法规、官方文件、单纯事实消息、历法、通用数表、表格和公式才能阻却著作权的自动获得。举重以明轻，未经许可的演绎作品当然应享有著作权，受著作权法保护。正如学者所言，演绎作品的版权来源是法律的规定，而非原作者的许可授权[13]。换言之，只要未经许可的演绎作品满足现行《著作权法》第三条规定的积极要件，且不具备第五条规定的消极要件，则无法律上的依据阻却该演绎作品自动获得独立且完整的著作权保护。

第二，未经许可的演绎作品具备正外部性，这一特征决定了其应受著作权法保护。早在18世纪70年代，经济学家亚当•斯密在《国富论》中论述经济人的利他性时就已提出关于外部性（Externalities）的观点。他认为，经济人“在谋求自身利益最大化的同时，也常常会促进社会整体利益的增加”[14]，由此涉及正外部性的问题。此外，作为知识产权的正当性证成理论之一的功利主义激励论本就主张作品得到最大程度的传播和利用，才能丰富和促进知识和信息的存量和共享，推动科学和文化的进步，最终达到提高最大多数人的最大幸福的目的。自然科学的进步奠基于前人的成果之上，社会科学与人文科学也不例外。认可基于既有作品的演绎创作，这是鼓励作品创作与传播的基本保障。因此，经许可的作品演绎具备正外部性，立法应采鼓励态度；而未经许可的演绎可能会影响到原作品市场价值与人格利益的实现，兼具正外部性和负外部性，可以获得受限制的保护。对于公众而言，未经许可的演绎作品同样是作品，独创性的存在使得公众能够获得更多的新作品。

第三，对未经许可的演绎作品不提供保护不但不能解决问题，反而会引发更多问题。例如，甲在未经文字作品著作权人乙许可的情况下将该作品翻译成外文，翻译后的作品构成未经许可的演绎作品。如果不对该演绎作品进行保护，则意味着任何人均可对其进行利用，此举显然不合法理和逻辑。有观点认为，“未经许可之演绎作品的版权保护并非一种新的法律现象，而是一个在先权与在后权的权利冲突问题”[7]。进言之，未经许可的擅自演绎行为具有双重法律性质——同时是侵权行为和创作行为，前者使其产生侵权法律关系，后者令其获得著作权的保护，二者是相互独立的关系[15]。正如有瑕疵的民事法律行为可认定为效力待定或可撤销，从而为当事人保留追认权或撤销权一样，将未经许可的演绎作品“一竿子打翻”的做法是不符合民法基本原理的。未经许可的演绎作品在创作完成后，演绎人自动获得著作权，第三人不得以存在权利瑕疵作为非法使用演绎作品的抗辩理由[16]。对于演绎作者以外的人而言，未经许可的演绎作品依然具有排他性的绝对效力，不得擅自使用。

第四，若不认可演绎者对未经许可的创作活动有合法的权益，将会鼓励不劳而获的抄袭行为，与正义、等价有偿、诚实信用的原则相悖[17]。现行《著作权法》第十三条规定演绎作者享有演绎作品的著作权，但其行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。诚如学者所言，“哪里有独创性，哪里就有著作权”[18]。演绎作品之上存在两个维度的独创性：其一来自原作品，其二来自基于原作品的演绎内容，二者在演绎作品之中融为一体。申言之，如果对未经许可的演绎作品不予保护，不仅构成对演绎作者创造性智力劳动的不公平对待，实际上也是对原作品的不予保护。具体而言，只要对原作品进行未经许可的演绎，便可以“破除”原作品的著作权保护，此时第三人可以通过合法利用未经许可的演绎作品的手段达到从实质上使用原作品的表达的目的，显然不满足著作权保护的周延性。此外，无论是《伯尔尼公约》《世界版权公约》等国际公约，还是域内外的著作权立法，均未规定存在不同强度的著作权，即不同类型作品所获得的著作权保护的强度大小是相等的。因此，权利的周延性决定了一旦一部作品能够获得著作权保护，权利人既可以从正面行使自己权利，也可以从反面禁止他人行使专用权的内容，不存在只能消极行使的“残次”的、保护力度更弱的著作权。

第五，数字环境中的二次创作行为因具备便捷性、经济性和普遍性而迫切需要一个更加宽松的作品使用环境，否则将不利于激励创新。默示许可理论下的“选择—退出”机制逐渐成为解决数字环境下“海量授权”问题的制度基础，使社会公众进行演绎创作更加便捷的同时不会损害原作品著作权人的经济利益，进而增强了二次创作作品的受认可度和可版权性[19]。与基于已有作品的二次创作相比，纯粹的原创将耗费创作者较长的时间和较多的精力，导致错失“流量变现”的机会。Nimmer教授曾言：“某种程度上，所有的作品都是演绎作品，它们都来源于已有的作品。[20]”此外，从法经济学的角度分析，在“海量作品、海量作者”的数字环境下，传统的一对一许可授权模式将使创作者对在先作品权利人的搜寻成本以及双方谈判过程中的协商成本提升，进而导致作品流通交易的成本过高，阻碍数字时代版权产业的有序发展和社会文化的繁荣。著作权的赋予并不是为了让权利人享受静态的保护，而是为了保障著作权人在作品的动态传播过程中获得持续性收入，进而刺激创作活动的再次发生，其追求的是一种动态利益维护。互联网环境下的数字出版作品更应该得到进一步传播和利用，而在默示许可理论视角下，即使是未经许可的演绎作品，也具备获取著作权保护的制度支撑。

四、未经许可的演绎作品受保护的可行性：受限制的积极保护模式

未经许可的演绎作品之著作权法保护需要解决两个核心问题：演绎者与原作品著作权人之间的法律关系；演绎者与第三人之间的法律关系。前文评述的不保护模式、积极保护模式和消极保护模式，根本区别就在于处理两类法律关系时持有不同态度。“非法演绎作品应当获得著作权法的保护，问题的关键在于对其进行保护的‘度’”[21]。鉴于此，本文认为，未经许可的演绎作品只要满足著作权保护的积极要件且不具备不予保护的消极要件，即能够获得独立且完整的著作权保护，虽然这是一种有瑕疵的著作权——原作品著作权人能够对其提出损害赔偿、停止损害等请求权，当且仅当演绎作品已经产生稳定、积极、持久的知名度和良好的社会影响或者原作品著作权人默示许可他人使用时，演绎作者才可能排除停止侵害请求权的适用。例如，在“央视动漫公司诉大头儿子公司著作权侵权纠纷案”中，一审和二审法院均认为，应当鼓励在原创作品基础上的创造性劳动，案件中演绎作品著作权的行使虽然侵犯了原作品的著作权，但是该作品获得了广泛的社会认知，取得了良好的社会效果，如果判决停止播放，不仅造成社会资源的严重浪费，而且不符合公平原则，因此宜以提高赔偿额的方式作为停止侵权的责任代替方式。与之相对应，除演绎者以外的任何人均不可擅自使用演绎作品，否则构成侵权。同时，未经许可的演绎者应当负有积极寻求原作品著作权人授权许可并向其支付许可使用费的义务，在原作品著作权人未作出明确不予认可的意思表示前，该演绎作品的出版、传播不受限制；在原作品著作权人明确表示拒绝许可时，该演绎作品的出版、传播才受到限制，但演绎者享有的其他类型的著作权不受影响。  

1未经许可的演绎作品受到著作权法的积极保护

1.未经许可之演绎作品的著作权应当归演绎者享有

学说的引入与结论的得出必须考虑法治传统，未经许可之演绎作品受保护的可行性问题判断也不例外。有学者主张借鉴美国版权法的相关内容，规定应当首先推定未经许可的演绎作品不具有可版权性，在获得原作品作者追认的情况下则推翻此推定，认定演绎作品获得可版权性，以此来协调已有作品的作者与演绎者之间的利益关系，一定程度上避免社会资源的浪费[22]。这种观点是不能成立的。结合前文所述，美国版权法以“不洁之手”理论为依据主张“不能从任何侵权行为中获得利益”，但是该观点与作者权体系中侵权行为与创作行为的分离评价模式相悖，并未尊重演绎作者所付出的创造性劳动，且不利于作品的进一步传播和利用，不足为训。

我国《著作权法》奉行作者权体系的逻辑和模式，这一立场选择决定了未经许可之演绎作品应由演绎者享有。在我国的司法实践中，有法官认为，“未经许可对他人的原创作品进行二次创作所产生的演绎作品对原作作者来说是侵权作品，但演绎作者毕竟也付出了创造性的劳动，因此该作品本身是创作活动的产物，可以获得著作权的保护。但是，鉴于此类作品归根到底属于未经授权创作而成，应当获得原作者的授权许可后再进行使用,否则构成侵权。”申言之，未经许可的演绎作品之上产生了两项彼此独立且性质不同的权利：一项是具有对世效力的著作权，另一项是只具有对人效力的债权，即侵权之债。前者的权利人是未经许可的演绎者，后者的权利人是原作品著作权人。即使演绎者对演绎作品进行未经原作品著作权人许可的使用，也仅能产生侵权的法律后果，换言之，演绎作品之上产生的著作权可以对抗包括原作品著作权人在内的任何第三人，原作品著作权人只能因为未经许可演绎行为的发生而享有指向演绎者的债权（侵权之债）。鉴于此，难言未经许可的演绎作品不能受到著作权的积极保护。

未经许可之演绎作品的著作权，应由演绎作者独享，与原作品著作权人无关。有观点认为，未经许可演绎作品之上存在双重版权，应采取分阶段保护法或利益分享政策，原作者和演绎作者都享有权利[7]。这种看法在逻辑上完全不能成立。对于未经许可的演绎作品，著作权只能归属于演绎作者，而不能延及于原有作品的作者。原因很明显，原作品的作者对于演绎作品独创性的形成没有任何付出，他与演绎作者之间也不存在合作创作的意思表示，无理由成为演绎作品的权利人。

2.在未征得原作品著作权人许可的情况下，演绎者也享有完整的著作权

从法理上看，在未征得原作品著作权人许可且原作品著作权人未提出权利主张的情况下，演绎者可以对作品进行任何方式的利用。有观点认为，在未经许可的演绎作品取得原创作人的许可前，其著作权的行使受到限制，只能制止侵害，不能许可使用[23]，或演绎者发表演绎作品和进行其他公开方式利用时须征得原作者的同意[6]。但是，如果从诉讼法的角度考虑，若未经许可的演绎者通过诉讼程序制止第三人擅自使用演绎作品，并与其在诉讼中进行和解，产生了第三人向演绎者支付一定费用后可以合法使用演绎作品的法律后果，其实无异于在实质上赋予了未经许可的演绎者积极行使演绎作品著作权的权利。一方面，对未经许可的演绎作品进行完整的著作权保护能够防止二次侵权，促进版权市场的合法运作和作品的有序流通；另一方面，即使未经许可的演绎作品侵占了原作品的市场利润，原作品著作权人也能通过追认权、损害赔偿请求权的行使而获得补偿。总而言之，对未经许可的演绎作品进行有限制的积极保护并不违背著作权法的立法目的，且不影响原作品的市场利益。

未经许可的演绎作品能够获取完整著作权保护的观点也能体现在我国的司法实践中。有法官指出，面对海量作品和身居其后的原创作者，一一征得同意不但困难且增加创作成本，从而影响到再创作，采取赋予未经许可之演绎作品著作权的同时保留原作者追索权的方案，可以激励创作行为的再次发生，并兼顾原创作品著作权人的法律保护[24]。换言之，出于鼓励创作和促进作品流通的考虑，未经许可的演绎作品即便未获原创作者的同意，演绎者也可以同时行使著作权的“行”和“禁”两个方面的权项，而原创作品著作权人仅获得追索权，并不能直接排斥演绎作品的后续利用行为。

3.演绎者可针对包括原作品著作权人在内的任何人就其演绎作品的使用主张权利，他人不得以未经许可为由主张侵权行为不成立

演绎作品的创作，体现了演绎者的自由意志，独创性源于演绎者的个人努力。因此，演绎者针对演绎作品享有著作权，可以积极、主动利用其作品，排斥任意第三人对该作品的利用。即便是原作品著作权人，也在禁止之列，因为演绎作品中对原作品的使用，已经不同于原作品，原作品著作权人自然不能对演绎作品享有权利。未经许可之演绎行为的完成产生了与原作品相互独立的新作品，原作品与新作品已经成为不同的权利对象。与物权法中“一物一权”的原则相似，知识产权法中存在“不允许两个以上同一属性的知识产权并存于同一项知识产品之上”[25]的原则。因此，未经许可的演绎作品之上只能产生一项著作权，该著作权的主体是未经许可的演绎者，而非原作品著作权人。换言之，原作品著作权人和未经许可的演绎者分别就不同的对象享有独立的、对世的著作权，彼此的著作权之间界限分明。对于原作品著作权人，其享有的权利范围不能当然延伸至未经许可的演绎作品的后续利用行为之上，而第三人则更不能在未经演绎者许可的情况下使用和传播演绎作品，否则构成对演绎作品著作权的侵权行为。

不当得利制度无法产生禁用效力，不能用于未经许可演绎作品的救济制度构造。有法官主张，对于未经许可演绎作品，应当赋予未经许可演绎者在一定期间内补充形式要件的能力，获得原创作者许可后就能取得完整保护，超过期间仍不补正的就只能通过不当得利制度给予补充保护[20]。然而，不当得利制度应用的结果并不包含禁止他人继续使用。换言之，即使未经许可的演绎作品始终未能得到原作品著作权人的追认，原作品著作权人也不能以此为由阻止演绎作品的进一步使用，其自身也不能在未经演绎者许可的情况下擅自使用和传播演绎作品，而只能依据不当得利制度请求演绎者返还其被侵占的市场利益，结果是不公平的。对于未经许可的演绎作者而言，若其演绎作品被他人擅自使用，不当得利制度也无法赋予其必要的禁用权，只能被动接受未必填平损害的利益返还，同样是不公平的。

2  权利瑕疵的相对性决定了保护的受限制性

首先，演绎作品的创作应当征得原作品著作权人的许可，在原作品著作权人禁止使用的请求获得法院支持之后，演绎作品的权利行使将受到限制，只能禁止第三人的侵权行为，不能再积极地对外许可使用或自行利用。例如，在中信出版公司与转换宝科技公司著作权侵权案中，法院认为“本案中的‘未经许可演绎作品’是在英文原著基础上再创作形成的新作品，包含了翻译者的独创性劳动，因此翻译者对其享有著作权，其有权禁止他人未经许可使用翻译作品。”又如在倪学礼与江薇等著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为“未经授权以他人作品为基础进行二次创作产生的演绎作品，其使用受到原作作者的许可限制，但是演绎作者仍有权禁止他人擅自使用演绎作品。”质言之，只有当原作品著作权人针对未经许可的演绎行为提起侵权之诉并获得法院支持后，才能对抗、限制演绎作品的著作权，而且该种权利限制只存在于原作品著作权人和未经许可的演绎者之间。对于原作品著作权人以外的任何第三人，演绎作品享有独立、完整、无瑕的著作权，不得未经演绎者的许可对其进行利用和传播，否则构成对演绎作品著作权的侵害。

其次，著作权为私权，是否主张只能由著作权人本人决定，第三人不得越俎代庖，更不能据此主张侵权抗辩的成立。根据我国《著作权法》的相关规定，演绎作品不得侵害原作品作者的人身权利，不得影响其财产权利的实现。如果演绎作品著作权人对作品的利用侵犯了上述权利，原作品作者有权提出侵权之诉，要求演绎者承担相应的民事责任，但是这种侵权法律关系只存在原作品著作权人与演绎者之间。值得注意的是，现实中存在演绎作品被第三人侵权使用后侵权人以演绎作品侵犯原作品著作权作为抗辩理由的情形，而这种抗辩是不成立的。体现在司法实践中，有裁判指出，“一般情况下，未经许可演绎他人作品对原作作者来说构成侵权。但是由于著作权属于私权范畴，有资格进行维权的主体只能是原作作者或著作权人”。换言之，第三人在未获得演绎者许可的前提下使用演绎作品后，不得代替原作品著作权人主张演绎作品侵犯原作品著作权，并以此为由规避自己的侵权责任。结合前文所述，原作品著作权和演绎作品的著作权是两项独立的权利，权利的瑕疵及其行使限制只存在原作品著作权人和未经许可的演绎者之间，第三人侵犯演绎作品著作权的行为与原作品著作权无关。

最后，原作品著作权人可以主张包括停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等在内的责任方式，仅在个别例外情形中，演绎者才能排除原作品著作权人停止侵害请求权的适用，并通过承担损害赔偿的替代责任来实现对原作品的继续使用。此处需要强调的是“停止侵害请求权行使受限”的特殊情况。在我国，“停止侵害请求权行使受限”首先规定在司法解释当中。国内部分学者使用“侵权不停止”的表述，但这种说法容易让人产生立法者鼓励侵权行为的错误联想[26]。在某些情景下，侵权行为所产生的结果已经在社会上形成了积极、稳定的社会关系，如果强行判令终止侵权行为，反而会在整体上对社会公共利益造成更大的损失，于是法院在这种特殊情况下以增加损害赔偿数额的方式代替停止侵权行为责任，以便寻求原作品著作权人的利益、演绎者的利益和社会公共利益间的平衡[27]，如未经许可的演绎作品已经在公众之间形成了较为广泛的认可和肯定，获得了良好的评价等。“停止侵害请求权行使受限”在专利法领域中适用较多[28]。在著作权法领域中的具体适用可以参见前述“大头儿子”著作权侵权纠纷案，以及常征与当当网、中国纺织出版社侵犯著作权纠纷案，正东公司、东仑公司与东上海公司侵犯著作权纠纷案，中国音著协与长安影视公司著作权侵权纠纷案等案件。但是，“停止侵害请求权行使受限”的适用过于依赖法院的自由裁量权，而法官对社会公共利益的判定主观色彩浓厚且缺乏明确的标准，难以形成稳定的社会预期，不利于发挥法律的行为指引功能。因此，有一些研究者主张赋予演绎者强制许可诉权，在原作品著作权人拒绝追认时要求法院判决强制许可[5]，以达到避免著作权滥用，同时保障原作品的经济利益不被无故剥夺的利益平衡目的。不过，我国现行《著作权法》以及相关司法解释并无有关强制许可的规定，这种诉求缺乏法律依据。对此，下文提出引入“选择—退出”默示许可制度的立法建议，以进一步完善对数字出版环境下演绎作品的著作权保护。

五、数字时代未经许可之演绎作品的著作权侵权风险化解方案

未经许可之演绎作品通过互联网平台进行数字化出版、传播的过程中存在侵犯著作权并据此承担相应民事责任的风险。未经许可的演绎人，进行数字化出版、传播的网络平台以及潜在的作品使用人均可能成为负担上述风险的主体。具体而言，未经许可的演绎人可能侵犯原作品著作权人享有的翻译权、改编权、汇编权等演绎权；网络平台可能侵犯演绎作者和原作品著作权人享有的发表权和发行权，还可能因为违反《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定的“避风港规则”而承担过失侵权责任；潜在的作品使用人则可能侵犯演绎作者所享有的著作人身权和著作财产权而承担侵权责任。对此，本文拟从三个角度提出数字时代未经许可之演绎作品著作权侵权风险的疏解方案：第一是从司法层面梳理涉侵权的事实行为和法律依据，为各风险承担主体厘清风险来源和应对路径；第二是从立法层面引入“选择—退出”默示许可制度，调和传统线下环境中“一对一”的许可使用模式与数字时代“海量授权”需求之间的矛盾；第三是在行业自治层面要求平台企业建设和共享统一的数字作品资源库，并实行一体化的作品检索和授权机制，避免经数字化出版和传播的作品被他人擅自使用而著作权人却不知情的情况发生。

1  未经许可之演绎作品著作权侵权风险的司法应对

当未经许可的演绎作品已通过网络平台进行数字出版时，原作品著作权人可能同时起诉网络平台以及未经许可的演绎者。需要明确的是，原作品著作权人可能主张构成侵权的有两个行为：第一是未经许可的演绎行为，第二是未经许可演绎作品的数字化出版、传播行为。针对未经许可的演绎行为，原作品著作权人可能以《著作权法》第五十二条第六项的规定要求平台和未经许可的演绎者承担共同侵权责任。此时，如果平台仅提供存在合法来源的作品，而未参与演绎者未经许可的创作行为，那么平台未实施共同侵权行为，无需承担责任，否则就要与未经许可的演绎者共同承担侵权责任。针对未经许可演绎作品的数字化出版、传播行为，原作品著作权人可能以《著作权法》第十三条和第十六条的规定为依据要求平台和未经许可的演绎者共同承担侵权责任，或者依据《民法典》第一千一百九十四条至一千一百九十七条规定的“避风港规则”要求平台作为网络服务提供者启动“通知—必要措施”程序。在第一种情形下，结合上文所述，如果数字化出版、传播的内容包括原作品的独创性表达，则平台和演绎者均需承担停止侵权和损害赔偿责任；若出版、传播的内容仅为新的独创性表达，则无需承担停止侵权的责任，并应就演绎作品是否侵占了原作的市场空间进行独立的判定，只有在演绎作品实际抢占了原作品市场利润的情况下，平台和演绎者才需要承担损害赔偿责任。在第二种情形下，平台应当按照正常流程启动“通知—必要措施”程序，在能够认定存在未经许可的演绎行为的情况下采取相应的必要措施，以防止侵权行为的持续和损害结果的扩大，并应注意保障网络用户的“反通知”权利，根据实际情况及时进行相关必要措施的启动和终止。

当未经许可的演绎作品遭受侵权行为时，演绎者和经授权的网络平台都可以提起诉讼。如前所述，未经许可的演绎作品自身能够获得完整的著作权保护，如果该作品在数字化出版、传播后，面临包括原作品著作权人在内的任何第三人未经许可的使用，演绎者可以以《著作权法》第五十二条、第五十三条的规定要求未经许可的使用人承担相应的民事责任。此外，演绎者还可通过作品数字化出版、传播许可协议授权平台享有相应的诉权，通常由平台企业完成作品数字出版以后的后续利用和交易行为。换言之，未经许可的演绎者和平台均可能作为该演绎作品经数字化出版和传播后被违法使用的侵权诉讼主体。

2 未经许可之演绎作品著作权侵权风险的立法回应

网络环境下“海量作品、海量作者”的现状对传统的“一对一”著作权许可授权模式发起了挑战，数字时代创作效率的需求与“先授权，再使用”的许可模式产生了难以调和的矛盾。对此，有学者指出“选择—退出”默示许可制度介于财产规则和责任规则之间，能够较好地平衡权利人和作品使用者的利益，既满足了社会公众接触和使用作品的意愿，又不会像合理使用制度那样完全剥夺权利人的选择权[29]。一般而言，社会公众使用作品既需要获得授权，也需要向著作权人支付报酬。特殊情况下，合理使用制度令作品的使用人既无需获取授权，也不用支付报酬，是强度最大的权利限制方式。法定许可制度则允许作品的使用人无须获取授权，但需要支付报酬，权利限制的强度弱于合理使用制度。而“选择—退出”默示许可制度将是否使作品置于“无须授权，但需付费”的状态的选择权交予作品的著作权人，是一种强度更弱的权利限制制度，并与网络环境下作品的使用方式相契合。

网络环境具有高度的开放性，数字终端的使用人可以在任何时间从世界上任何地点快速获取作品，而创作者主动将作品置于开放的网络空间中进行出版和传播，已经足以推定其在知晓网络功能的强大的情况下仍有意通过此种功能实现使作品得到更广泛传播的目的。在此基础上，“选择—退出”默示许可制度为著作权人施加了“拒绝他人使用作品”的声明义务，而潜在的作品使用人则负有检索是否存在此种声明的义务。此外，著作权人也可以主动采取技术保护措施对作品的使用进行实质性的限制，从而将侵权行为防止的负担转嫁至作品使用人。一言以蔽之，著作权人未主动且明确公开拒绝，即视为同意他人使用作品，但是作品使用人需要向著作权人支付报酬[30]。在行业自治领域，以美国谷歌浏览器为代表的搜索引擎服务者自主践行“选择—退出”默示许可规则，各种网页的链接以及有关信息的缩略图将被搜索引擎复制、分类和编入目录并在临时储存区中向用户公开展示，除非网站的经营者明确告知不能这样做，这种模式被称为“网络爬虫例外规则”[31]。我国司法实践中也有类似尝试。早在2011年的“叶根友案”中，法院就做了明确表态：“原告在有能力有条件但并没有作出任何限制的前提下将其书法作品制作成字库上传到互联网上任由其他用户自由下载的行为表明其自愿将字库作为公共产品免费提供给广大网络用户使用。”由此可见，法院实际上采取了默示许可理论的判断逻辑。学界的多方共鸣和实践的全面运用表明“选择—退出”默示许可制度能够适应网络环境中作品的数字使用行为，其身份有必要在法律规范中得到“正名”。

因此，为解决网络环境下的作品海量授权问题，宜在《著作权法》中明确规定数字出版作品的“选择—退出”默示许可制度。具体而言，在《著作权法》第二章第四节“权利的限制”中增设独立的“选择—退出”默示许可制度，可作如下规定：“著作权人在网络环境中进行作品的数字化出版、传播，如未主动、明确、公开表示或者以采取技术措施的方式拒绝，则视为同意他人通过数字终端获取和使用作品，但作品使用者应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”

3  未经许可之演绎作品著作权侵权风险的行业自治

部分平台企业已经具备防范和化解著作权侵权风险的能力，其角色应有所变化。在算法推荐技术普遍运用的时代背景下，网络平台对数字出版作品的形成和传播所发挥的作用已经超越了传统的网络服务提供者，且加剧了作品在网络传播过程中被侵权使用的风险[32]。一方面，根据民法中的危险控制理论，危险源的制造者和控制者有义务为阻止危险的实际发生采取一定的预防措施[33]。具体来说，在持续迭代更新的大数据和人工智能算法技术的加持下，各类网络平台的数字储存空间更大且稳定性更强，数据检索能力更迅速且更精准，因此平台针对数字出版作品的管理和控制实力得到大幅增强[34]。另一方面，平台企业更容易从作品的数字出版和进一步传播中获取利润，且平台企业在作品的传播乃至创作过程中的参与程度更深，是连接原作品和演绎作品的中介和桥梁。因此，平台企业应当积极有为，参与到著作权侵权风险的防范和疏解当中。

在行业自治视角下，未经许可演绎作品的著作权侵权风险化解离不开平台企业进行的数字作品资源库建设。在侵权风险防范过程中，首先，应当以网络平台为核心，依托其获取和使用的数字技术建设数字作品资源库，标注每一件入库作品的权属情况、著作权人愿意他人进行利用和演绎的明确意思表示以及著作权人的联系方式。在新作品进行数字出版之前，先与资源库内的作品进行比对，发现存在疑似侵权可能性时，平台企业应当及时提醒创作者联系权利人进行授权许可协商。其次，如果作为演绎作品创作基础的原作品的权属信息不存在于资源库中，则由检索能力更强且作为数字出版作品后续利用管理主体的网络平台承担寻找原作品著作权人并获得授权许可的义务。再者，若在付出合理搜寻成本仍无法找到或联系上原作品著作权人，即遇到“孤儿作品”的情况下，应当适用“卡—梅框架”下的责任规则，采取“先使用后付费”的模式，待日后著作权人出现或可联系上后再按照作品的实际使用情况以及获取的市场利润向其给付相应的报酬，以满足社会公众的创作需求，促进更丰富的文学艺术作品问世[35]。此外，平台企业还应当构建数字出版作品的后续利用规范。具体而言，平台企业应在与著作权人签订的数字出版合同中明确告知数字出版作品将加入资源库中，需要对外公示权属情况，明确作者是否愿意他人使用其作品，同意使用情形下作品使用的范围、方式以及作品后续利用的利益分成模式。总而言之，网络平台应主动充当数字出版作品著作权人以及作品后续利用人的中间机构，促进版权的交易和流通。

值得注意的是，基于上述数字时代的“选择—退出”默示许可制度理论，如果新作品在数字出版之前其著作权人并未明确公开表明禁止他人使用和以其为基础进行二次创作，宜推定著作权人具有允许作品被传播和利用乃至作为演绎作品创作基础的意愿，但应最大程度保障著作权人的报酬请求权。对此，可先由平台企业向作品使用人收费，再转交著作权人，以促进作品在数字化的传播过程中发挥最大的价值，平衡著作权人和社会公众的利益。

六、结语

在Web3.0时代，社会公众趋向于进行基于已有作品的二次创作，以节省创作时间和成本，进而加快流量变现的速度。但是在“海量作品、海量作者”的数字环境中，演绎作品创作者难以一一寻求原创作品著作权人的授权许可。因此，未经许可的演绎作品大量诞生并引发了著作权保护的难题。根据“一作品一著作权”的基本原理，未经许可的演绎作品仅针对原作品的著作权人而言存在权利瑕疵，针对其他人而言未经许可的演绎作品是合法作品，应当获得独立完整的著作权保护。

结合我国数字出版产业的发展状况以及著作权法律体系，宜对未经许可的演绎作品采取有限制的积极保护模式，在原作品著作权人提出诉求并获得司法裁判的认可前推定未经许可的演绎作品不存在权利瑕疵，演绎者享有自己积极利用和禁止他人未经许可使用演绎作品的权利。综上，为化解未经许可之演绎作品数字化出版、传播过程中侵犯著作权的法律风险，应在司法层面以现行《民法典》和《著作权法》相关规范为依据，基于具体的涉嫌侵权行为厘清侵犯著作权诉讼中的相关主体和请求权基础，统一裁判的思维和角度；在立法层面引入“选择—退出”默示许可制度，简化数字出版作品的许可使用流程；在行业自治层面，建立统一的数字出版作品资源库和集中的一体化检索和授权机制，提高作品许可使用的效率，降低侵犯著作权的可能性。

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